案例解读《劳务派遣暂行规定》四大亮点

人力资源和社会保障部颁布《劳务派遣暂行规定》已于2014年3月1日起正式实施。《暂行规定》是规范劳务派遣的一部重要规章，它的颁布实施，对于进一步规范劳务派遣用工行为，明确劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方的权利义务，维护被派遣劳动者的合法权益，促进企业健康发展，构建和发展和谐稳定的劳动关系具有重要意义，也将给劳务派遣员工的职场生活带来积极的影响。

亮点一

非“三性”岗位不得使用劳务派遣

【案情回放】2013年1月4日，一名来自1号店(上海益实多电子商务有限公司)的配送员徐辉(化名)由于劳务派遣、被无故解雇等问题，将1号店告上深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会。这是《劳动合同法修正案》通过后，国内首例劳务派遣无效纠纷。

2011年8月30日至2012年12月14日期间，徐辉一直在1号店工作。在这短短一年零四个月的时间，在1号店的要求下，徐辉先后同两家劳务派遣公司签订劳务派遣合同，分别为：深圳市人力资源服务有限公司、众大亚洲人才资源开发(上海)有限公司。“我从来没有见过、接触过这两家劳务派遣公司。”徐辉说,“当初面试、签订合同、改签合同、发放工资等全部是由1号店在福永的深圳分公司负责。”

为了生存，徐辉接受了1号店的全部要求和安排，却没想到仍在2012年12月份被无故解雇。据徐辉了解，1号店在深圳所有的配送员工100%是采用劳务派遣的方式用工，派遣单位同样是上述两家劳务派遣公司。

徐辉要求确认与上海益实多电子商务有限公司(1号店)具有劳动关系。2012年12月25日，徐辉也向深圳宝安区劳动监察大队进行了投诉，要求依法查处被投诉人违法使用派遣工等违法行为。

【说法】根据《劳动合同法修正案》，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。修正后的《劳动合同法》第66条第3款规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”值得注意的是，此前劳务派遣规定的《征求意见稿》虽然也规定用工单位“在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%”，但是根据正式公布的《暂行规定》，三性岗位之和的使用比例不得超过10%，对劳务派遣用工比例的限制显然更加严格。

为使劳务派遣用工数量较多的用工单位能够平稳地将用工比例降至规定比例，最大限度地减少对企业生产经营、劳动者就业和劳动关系的影响，《暂行规定》给予了用工单位两年的过渡期，即用工单位在《暂行规定》实施前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，可以在《暂行规定》施行之日起两年内逐步降至规定比例。但同时要求，在未达到规定比例之前，不得新使用被派遣劳动者。超过比例的用工单位应当制定调整用工方案，采取有效措施积极调整用工方式，逐步达到规定要求。尽管对于超过规定比例的劳务派遣用工，《暂行规定》未认定与超比例人员直接建立劳动关系，但是规定劳务派遣单位、用工单位违反《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

显然，《暂行规定》实施后，1号店在深圳所有的配送员工100%采用劳务派遣的这一用工方式，必须认真整改了。

亮点二

同工同酬包括“同工同保”

【案情回放】2012年3月，在上海山间堂餐饮管理有限公司工作的马先生与同事们收到新的劳动合同，这份劳动合同注明该合同期限都为2011年8月17日至2013年8月16日，员工通过甲方上海迪亚劳务输出有限公司东莞分公司被派

遣到上海山间堂餐饮管理有限公司工作。

当马先生就这一问题质疑公司人事部门时，得到的回复却是“不签就得离开公司”。

这个新冒出来的劳务输出公司让大家联想到了另一个问题———社保卡。社保卡上面明明白白地写着由东莞市社会保障局发行。“除了劳务输出公司，我跟东莞完全没关系，怎么会领到一张东莞的社保卡?”面对员工的质疑，公司人事方面的回复是，办理东莞社保是为外地员工今后回家乡享受社保方便考虑。“但我是湖北人，照人事的说法，也应该办理湖北的社保啊。”一名不愿透露姓名的员工说道。

林小姐也收到了这样一张东莞社保卡，只不过在收到卡一个月后又领到一张《东莞市社会基本医疗保险参保人长期异地居住(工作)申报变更表》，但她拒绝填写这张表格。而另一名已离职的上海籍员工也证实了这一点:“在职期间，他们根本就没有替我缴社保。”

【说法】为切实保障被派遣劳动者的劳动报酬、福利待遇和社会保险等方面的平等权益，《暂行规定》在新修订劳动合同法所规定的用工单位应当对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法的基础上，又增加了一些新的规定。比如，在福利待遇权益方面，明确用工单位应当按照劳动合同法第六十二条的规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

为实现跨地区被派遣劳动者与用工单位职工的“同工同保”，《暂行规定》明确了跨地区派遣劳动者的参保地区、缴费标准和缴费主体。具体规定为，劳务派遣单位应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构办理参保手续，缴纳社会保险费;未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。当然上海2年前就有类似的规定。总而言之，这些新规定，从保险福利待遇上体现了同工同酬的要求。

《暂行规定》实施后，上海迪亚劳务输出有限公司东莞分公司应在上海为马先生参加社会保险，按照上海的规定缴纳社会保险费。

亮点三

劳务派遣员工不能随意退回

【案情回放】某劳务派遣劳动者A在被B劳务派遣机构派遣至C用工单位工作期间，根据双方劳动合同约定，每月工资税前人民币5000元整。工作期间，C用工单位将A派遣劳动者退回B劳务派遣机构，并自退回当月起，每月按照上海市月最低工资标准支付A无工作期间的工资。劳动者A认为C用工单位的退回决定缺乏法律依据，属违法退回，因此，其不应被退回、且也有权按照劳动合同约定获得合同约定的工资报酬，遂将争议提交劳动争议仲裁委员会，要求B用工单位撤销退回决定并继续履行双方之间的用工关系。

【说法】按照《劳动合同法》，用人单位单方解除劳动合同是需要法定理由的，否则就是违法解除。但是退回劳务派遣公司是否需要法定理由?这个在实践中是有争议的。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

为保障被派遣劳动者的就业稳定性，防止用工单位无正当理由随意退回被派遣劳动者，《暂行规定》在劳动合同法第六十五条第二款的基础上进一步明确了用工单位可以退回劳动者的情形。即，用工单位出现以下三种情形，方可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：一是用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形的;二是用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;三是劳务派遣协议期满终止的。但是，如果被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定的患病或者非因工负伤在规定的医疗期内以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据《暂行规定》第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

被派遣劳动者被用工单位退回后，劳务派遣单位应区分情形依法妥善处理与被派遣劳动者的劳动关系。一类是，被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，劳务派遣单位依照劳动合同法第六十五条第二款的规定可以与被派遣劳动者解除劳动合同。另一类是，用工单位以《暂行规定》第十二条规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，如劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同;如劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。此外，在被派遣劳动者退回后无工作期间，劳务派遣单位应按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。《暂行规定》实施后，C用工单位的退回决定缺乏法律依据，属违法退回。用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。就是说，即使劳务派遣工也不是想不用就不用的。

亮点四

违法解除派遣员工也应依法赔偿

【案情回放】有着25年历史的北京外企人力资源服务公司是业内知名的向外资企业提供人力资源服务的专业劳务派遣公司。因此，2002年王露来到这家公司应聘时满怀期待。2006年，王露受公司派遣，到以色列ECI电讯有限公司北京代表处工作。由于工作业绩出色，王露很快就升至副总裁一职。然而，令王露没有想到的是，她怀孕的事遭到了代表处激烈的反对。在王露怀孕期间，代表处在连续半个月的时间里先后三次以书面形式通知王露要与其解除劳动合同关系。并声称，王露必须在2007年4月18日前进行离岗交接。同时代表处还主动降低了王露的工资薪酬。

对此，王露多次找代表处和人力公司协商，声明按照法律规定，用人单位不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低工资或解除劳动合同。王露提出要求继续履行劳动合同，却遭到了代表处的拒绝。于是，王露被代表处退回人力公司。然而人力公司也没有再派遣王露到其他单位。更让王露气愤的是，人力公司也不支付她的劳动报酬和生活费。

无奈之下，王露只好向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求人力公司和代表处承担连带责任，继续履行劳动合同，并支付代表处拖欠的工资以及其他奖励、补偿金等共计一百九十多万元。

然而，对于王露要求继续履行劳动合同的诉求，仲裁委并没有支持，只是裁决代表处支付拖欠的工资奖金等，以及人力公司补偿王露待岗期间的工资。对于这样的结果，王露不能接受，转而向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。2008年6月11日，朝阳区法院作出一审判决，对于王露要求代表处继续履行合同的诉求不予支持，只是判决代表处支付拖欠王露的各项工资、奖励及补偿金等，判决人力公司支付王露的待岗工资。

【说法】《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

2008年1月1日施行的《劳动合同法》，将劳务派遣纳入法律体系，并对劳务派遣进行了规范。但由于劳务派遣使得劳动者与实际用人单位分离，特别是派遣机构、用人单位与劳动者三者之间的法律关系，远比劳动者与用人单位两者关系复杂得多，一旦出现争议，处理难度很大，不利于劳动者维权和劳动关系的稳定。

《劳务派遣暂行规定》第二十一条规定，劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。本条规定了劳务派遣员工被违法解除劳动合同，与一般员工一样，也可以主张违法解除赔偿金或者要求继续履行原合同。

《暂行规定》实施后，王露要求代表处继续履行合同的诉求可能会得到支持。

《劳务派遣暂行规定》实施后

派遣用工步入“下降通道”

《劳动合同法》第一次对于劳务派遣用工进行了法律规制，但是新法颁布实施后，劳务派遣用工反而愈演愈烈。根据全国总工会测算，全国被派遣劳动者人数2011年达到约3700万人。但是《劳务派遣暂行规定》一经颁布，大量用工单位特别是外资企业已经着手研究，如何尽快将劳务派遣用工转为直接用工。业界人士普遍认为，《暂行规定》无疑将大大压缩劳务派遣的用工空间。

且不说《暂行规定》明确限定了“三性”岗位比例，其实比起控制规模，更主要的是釜底抽薪。为什么用工单位那么喜欢用劳务派遣员工，说穿了，除了少数企业真的需要派送专业人才的，“降低用工成本”和“保持灵活用工”是两个最重要的因素。

先说降低用工成本，包括降低社会保险费。比如说用工单位在北京用个人，劳动者的劳动合同与河南某地的劳务派遣公司签订，工资不变，但是社会保险费就可能降低了。很多人搞不懂，为什么工资不变，但是社会保险费会降低呢?是北京的社会保险缴费比例比河南某地高吗?那也不一定，再说有的地方如深圳，社会保险缴费比例低，但是公积金比例很高。真正的原因是，很多劳务派遣员工都是按照最低基数缴纳社会保险费和公积金的，而缴纳社会保险费和公积金的最低基数不是本人的工资，而是单位所在地的职工平均工资的60%。如果这位职工与河南某地的劳务派遣公司签订了劳动合同，而用工单位是北京某企业，由于河南某地的职工平均工资只是北京职工平均工资的一半，那么这位职工的社会保险缴费就可以比与北京的公司直接用工降低一半。这就是为什么那么多用工单位喜欢异地派遣和异地缴纳社会保险费。

但是《暂行规定》却把这条路给堵死了。《暂行规定》第18条和第19条对跨地区派遣的社会保险缴纳作了特别规定。正如广东瀚诚律师事务所彭小坤律师所指出：“派遣单位跨地区派遣如果在用工单位有分支机构的由分支机构缴纳，如果没有分支机构的，由用工单位‘代为’参保。用工单位一定要小心了，如果管理上没有到位，工资是你发，社保也是你缴，你如何解释是劳务派遣而不是直接用工?搞不好来个事实劳动关系，后果很严重!”

再说“灵活用工”。大家知道，按照劳动合同法，用人单位单方解除劳动合同是需要法定理由的，否则就是违法解除。但是把人退回劳务派遣公司是否需要法定理由?这个在实践中是有争议的。有人认为只能按照劳动合同法第65条第二款退回，也有人说那只是指退回后解除劳动合同的情形。此外还可以约定退回，当然约定条件要合理，毕竟“法律中没有违法退回规定”。于是，我们看到太多的案例：一个月薪10000多元的外企劳务派遣员工，就退回后合法变成了月薪1620元(上海最低工资标准)。有的案子中员工被违法解除，官司打赢了，但是只能回到劳务派遣公司(拿最低工资)，却不能回到原岗位。所以，《劳动合同法》对于解雇的限制越刚性，劳务派遣用工就越有吸引力。

但是《暂行规定》明确了在哪些情况下用工单位方可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣员工被违法解除劳动合同，与一般员工一样，也可以主张违法解除赔偿金或者要求继续履行原合同。这样一来，对于用工单位来说，比起直接用工，劳务派遣用工还有什么吸引力呢?不是说一点吸引力也没有，但是原来主要的吸引力是没有了。所以，一旦《暂行规定》实施，尽管有两年过渡期，地方上还会有执行口径，但是总的来说，劳务派遣用工将步入“下降通道”，这个趋势将不可避免。