商业秘密的范围及保密措施

当前企业对运用商业秘密方法争取竞争优势都非常重视，制定保密制度、与关键岗位的员工订立保密协议、竞业限制协议成为广泛的共识。但在当前重利轻义的商业社会背景下，员工离职后在新东家泄密或借助原单位的商业秘密自立门户的事时有发生，一般通过民事诉讼途径，很难获得令权利人满意的结果。究其原因，出现这种结果当然与商业秘密的特征分不开，但作为一种广泛运用的有价值的竞争手段，笔者认为企业对保密范围理解的偏差与内部保密措施不到位才是更值得关注的问题。希望通过本文对企业内部商业秘密管理改进会有所帮助，使之真正成为一种行之有效的知识产权保护手段。

一、商业秘密诉讼保护的难点

商业秘密案件中原告败诉的情况较多，有人或许认为商业秘密案件多为侵权之诉的缘故，欲证明侵权行为的四个构成要件难，的确这些是办理商业秘密案件的难点，但笔者认为这不是问题的关键。第一、对于损害结果的计算，实际是所有知识产权案件的难点，商业秘密案件并不特殊，无法计算损害数额或违法所得，可以通过参照许可使用费、法定赔偿金解决。第二、对于过错、违法行为、因果关系的证明，早在1995年国家工商局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)第五条就提供了解决办法，也就是通常所说的“相似+接触”推定规则，1.证明侵权人使用或披露的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性;2.证明侵权人有获取商业秘密的条件。当然该规则的实际操作并非如此容易，还需要结合具体案情进行分析。

一个商业秘密侵权或不正当竞争案件诉请是否成立，从法律角度讲，必须以存在商业秘密为前提。依据《反不正当竞争法》第十条、《若干规定》第二条的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。学者因此将商业秘密的特征归纳为：秘密性、价值性、保密性。一项商业秘密得以有效成立，必须同时满足这三个构成要件。相对保密性而言，秘密性、价值性两个特征的审查要求较低。秘密性指该信息须不为一般公众所知悉，但允许一定范围的人群因职务或合同关系知晓其内容;具有一定的新颖性，但审查标准低于专利新颖性要求，与现有公知信息有所区别，外人无法从公共渠道直接获得即可。价值性指该信息能够为权利人带来现实或潜在的经济利益或竞争优势。保密性指权利人为防止该信息不当泄露而采取了合理的保密措施，是商业秘密“三性”的核心要件;作为商业秘密案件重点审查的要件，适用“推定”规则之前必须查清。实务操作中，权利人往往无法提供已经采取合理保密措施的足够证据材料，成为商业秘密侵权案件难办的直接原因。这时律师也许会建议权利人先行向公安机关举报，走先刑事后民事的途径，刑事手段就成了案件突破的“稻草”。许多案件最终没有出现转机或突破，但因为权利人的坚持，不得不走到诉讼阶段，不败诉就很难了。