如何认定侵犯商业秘密犯罪中的重大损失

张涛律师最近办理一起涉嫌侵犯他人商业秘密的案件，该起案件已归入本网站经典案例中。张律师在办理该案时，深入分析，做了深刻的理论剖析：

随着社会主义市场经济竞争的日益激烈，以侵犯他人商业秘密作为手段进行不正当竞争的现象日渐增多，但由于侵犯商业秘密罪是《刑法》修订后增加的新罪名，司法实践中的成功判例并不多见，很多案件最后以受害人放弃权利而不了了之，受害人寻求保护的此类多数案件又通常都以行政处罚或者民事诉讼的方式解决。笔者认为目前的法律和司法解释对于如何确认重大损失均没有明确规定，是目前商业秘密缺乏刑法保护的主要障碍之一。

一、重大损失的现状分析

《刑法》第219条规定侵犯商业秘密罪是指行为人违反商业秘密保护法规，实施了侵犯商业秘密，并给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。根据该条文，侵犯商业秘密罪是一种结果犯罪，犯罪行为是否给权利人造成重大损失是区分该罪罪与非罪的标准之一。根据最高人民检察院、公安部2001年颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准》)，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;2、致使权利人破产或者造成其他严重后果的。《追诉标准》将刑法条文中的重大损失界定为直接经济损失数额在五十万元以上、破产或者造成其他严重后果等三种情形。然而《追诉标准》并没有进一步明确如何界定重大损失的范围。

有观点认为重大损失是指与违法行为有直接因果关系而造成的商业秘密毁损、灭失的价值。该价值包括两个方面：一是商业秘密现有财产的损失，一般应考虑商业秘密的开发研制成本和商业秘密权利人营业额的减少;二是商业秘密权利人为防止危害结果扩大采取的必要措施所支出的合理费用。

还有观点认为侵犯商业秘密所造成的损害事实或者使权利人付出的努力付诸东流，或者分享了权利人的劳动成果，或者使权利人的获得额期成为泡影。因此确定侵犯商业秘密的损失时应考虑下列因素：(1)研制开发成本，包括投入时间、金钱等必须将这部分成本计入实际损失。(2)现实的优势，是指商业秘密正在给权利人带来的优势或者利益，涉及到生产成本的降低、销售额的提高、利润率的增加等。侵犯商业秘密使权利人现实利益的丧失属于实际损失。(3)将来的优势，即权利人对将来利益的合理预期。确定此种损失应当考虑商业秘密新颖性程度、经济价值的大小、利用周期的长短、市场竞争的程度、市场前景的预期等。