驰名商标保护的法律适用包括哪些

驰名商标，顾名思义，即是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。

驰名商标保护的法律适用包括以下几点：

(一)注册驰名商标保护的法律适用

新商标法对注册驰名商标保护的规定相对是比较完善的，在司法实务中，通过适用商标法关于驰名商标的特别规定以及对注册商标的一般规定，基本可以解决问题。唯一的遗憾是对注册驰名商标的跨类保护不够严密，没有明确规定跨类侵权行为的认定依据及救济途径。新商标法第52条虽然规定了侵犯注册商标专用权的多种情况，但有关驰名商标的跨类侵权行为并未列入其中，新商标法也没有根据驰名商标注册人在某些情况下享受跨类保护的特殊性，即未针对驰名商标中与核准注册的商标相同或者近似的商标以及核定使用的商品以外的商品上侵犯驰名商标权的行为，规定相应的特别保护措施。这使得驰名商标跨类侵权行为认定依据及救济途径都不甚明确，不利于对注册驰名商标提供跨类保护。对此，笔者认为在我国目前的法律框架内有以下两种可资利用的途径：

一是适用新商标法第52条第五项关于“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的规定。即将未经注册驰名商标所有人许可在不相同或不类似商品上使用与其注册驰名商标相同或类似商标的行为，依据此项规定认定为侵权行为。然后再适用第七章注册商标专用权保护的有关侵权救济的规定，对驰名商标进行跨类保护。不过这种救济有其特殊性一面：按照国外的所谓顾客转向(diversion-of-custom)理论，损害直接存在于对驰名商标标识的竞争性使用方面。对未在当地使用的外国民事主体所拥有的驰名商标的使用或者未经准许对一件驰名商标在非竞争性商品上的使用时的损害常常是法官和学者争论的对象。当一件商标在当地使用以前被模仿者抢先使用时，或者一件标记被使用在非竞争性产品上时，上述顾客转向理论即销售的减少是不存在的。因此对驰名商标的跨类救济方面应该更多的适用停止侵害，谨慎适用损害赔偿。与此类似的是，最高法院在《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定的解释》第8条所规定的一样：“人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名;给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。”

按说，新商标法第52条第五项的规定倒是具有兜底的补漏作用，但毕竟失于具体，而且按照按照原商标法实施细则第41条对原商标法第38条第(四)项“给他人商标专用权造成其他损害”的解释，该项并不包含跨类侵权行为。所以，这种途径也只能是一种权宜之计，司法机关应尽快作出相应司法解释。

二是适用《民法通则》的有关规定。一是适用第4条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定。二是适用第96条和第118条的规定。其中第96条规定：“法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护。”但在商标权保护方面适用撇开特殊的商标法而径直适用一般法的《民法通则》，总有些给人体系不严密的感觉。

目前外国商标法对注册驰名商标跨类保护问题有两种不同的解决途径。一种是专门对注册驰名商标的跨类保护作出特别规定。如1995年生效的《澳大利亚商标法》第120条就注册商标的侵权规定：下列情况构成侵权：第一，该商标在澳大利亚驰名;第二，某人在下列事项上作为商标使用一标记，该标记与该商标在实质是相同，或欺骗性地相似：一是与商标注册的商品(注册商品)特性不同的商品(无关商品)，或非与商标注册的服务(注册服务)紧密相连的商品。二是与商标注册的服务(注册服务)特性不同(无关服务)，或非与注册商品紧密相连的服务;第三，由于该商标驰名，该标记可能指出无关商品或服务与注册商标的所有人之间存在联系;第四，因此，注册所有人的利益可能受到负面影响。二是通过规定防御商标的注册来解决，即通过注册驰名商标所有人在不同类别商品上注册防御商标来实现跨类保护。防御商标一般只适用于驰名商标，此举可以防止他人在不同类别的商品上使用其商标，影响其信誉。1959年《日本商标法》曾在第七章专门规定了防御商标制度。该章第64条规定：商标权者，在表示自己业务相关的指定商品上的商品注册商标已广为消费者所知晓的场合，当他人在其注册商标指定的商品及与其相类似的商品以外的商品商品上、或与指定商品相类似的服务以外的服务上使用该注册商标，而该商品与服务又可能与自己业务相关的指定商品产生混淆时，可以在那些可能产生混淆的商品或服务上以与其注册商标同一的标志进行防御商标的注册。

我国商标法在注册驰名商标跨类保护方面的欠缺将影响驰名商标保护制度的落实，有待商标法的完善和最高法院通过相应的司法解释。由于侵权者很容易避开防御商标所注册的范围，所以多数专家和学者都认为防御商标制度是一种过时的制度安排，各国立法也很少采用。另外，一件商标是否驰名是由市场决定的，商标地位的变化也会导致防御注册的稳定性，在操作上面临不便。因此我们可以考虑采用规定规定专门条款的方式解决我国驰名商标跨类保护问题。

(二)未注册驰名商标保护的法律适用

如果说新商标法对注册驰名商标的保护不够严密的话，那么在未注册驰名商标的保护方面，就更为欠缺。除了在第13条、第14条及第41条第二款对未注册驰名商标的权利内容、认定标准和行政救济有所规定之外，新商标法对未注册驰名商标的保护再没有其他规定。特别需要指出的是，新商标法没有对侵犯未注册驰名商标的行为认定及相应的司法救济作出规定，这非常不利于对未注册驰名商标的保护。之所以出现上述情况，与我国商标法的传统不无关系。我国商标法在商标权的取得方式上一直奉行商标权的注册取得，相应地，只承认注册商标专用权，给予商标法保护，未注册商标的保护一直是非常模糊，在实践中主要适用反不正当竞争法。在这种思维惯性的影响下，我国新商标法也忽视了对未注册驰名商标的保护。虽然新商标法也将未注册驰名商标明确纳入新商标法保护范围，但新商标法第七章只规定了注册商标专用权的保护，这就把未注册驰名商标的保护排除在第七章的适用范围之外，致使我国商标法在明确未注册驰名商标使用人“专用权”的同时，并没有规定相应的侵权认定依据及救济措施，出现有权利而无救济的局面，产生法律漏洞，给未注册驰名商标保护的法律适用带来一些难题。对此笔者作出几点建议：

首先，对未注册驰名商标专用权行政救济的法律适用。由于新商标法对此已作出明确规定，可以直接适用有关条文。

其次，在未注册驰名商标侵权行为认定的法律适用方面，法院将面临适用商标法、民法通则或者反不正当竞争法的选择。对于未经未注册驰名商标使用者许可，以注册和未注册商标的方式在相同或者类似的商品上使用与其未注册驰名商标相同或者近似商标的行为，未注册驰名商标权利人起诉的，法院应当予以受理。既然商标法赋予了未注册驰名商标人实体方面的民事权利，法律就应当给予相应的司法救济。笔者认为，法院可以适用商标法的有关条文认定并确认未注册驰名商标的存在，然后根据《民法通则》第4条或者第96条关于“法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护”的精神，从侵权的角度，可酌情判令侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。另外，未注册驰名商标也是广义的商业标识的一部分，作为知名商品特有的名称、包装、装潢的表现形式而存在，对有关侵犯未注册驰名商标专用权的行为也可以适用反不正当竞争法第5条第二款的规定。

第三，与未注册驰名商标有关的域名纠纷。最高法院在有关驰名商标与域名的关系方面的规定应进一步适用于对未注册驰名商标的保护。