驰名商标的特性和特殊价值我们应给予什么样的保护

(一)《追诉标准》的模式

《追诉标准》采取降低“起刑点”的模式给予驰名商标以特别保护，甚至将侵犯驰名商标的犯罪由“结果犯”变为“行为犯”。笔者以为，《追诉标准》所体现出来的给予驰名商标刑事特别保护的价值取向应予肯定，但此种立法模式值得探讨。

首先，《追诉标准》所造成的实践中的困惑，即模糊了针对驰名商标的一般侵权行为与犯罪行为之间的界限。驰名商标权属于“私权”的范畴，在实践中更多发生的是民事领域的一般侵权，通过民事侵权法律救济即可解决，只有情节严重时，才可视为犯罪并给予刑事制裁。如果按《追诉标准》的规定，将侵犯驰名商标的犯罪由”结果犯”改为“行为犯”模式，那么民事侵权与刑事犯罪之间的界限就不好区分了，很可能会扩大驰名商标侵权的犯罪化，既不符合我国的现实国情，也违背现代刑法的谦抑性趋向。

其次，驰名商标基于其自然属性，在“起刑点”上本来就有优势。正如前所述及，由于驰名商标比普通商标具有更高的价值，使用驰名商标的商品或者服务的价格相对来讲也比使用一般商标的商品或服务的价格要高，所以对驰名商标的侵犯更容易达到定罪的标;隹。这虽不能看作是对驰名商标的特殊保护，却可说明驰名商标在起刑点上的“先天”优势，无须再另作规定。

所以，《追诉标准》的立法模式实不可取，“两高”的最新司法解释—《法释[2004)19号》实际上也否定了这种模式，无论是针对注册驰名商标还是一般注册商标的犯罪，都统一规定了起刑数额。但《法释[2004119号》又有些“矫枉过正”，将《追诉标准》所体现出来的给予驰名商标刑事特别保护的价值取向也一起抹煞了，不能不说是一个缺憾。

(二)“力口重法定刑”的模式

此种模式是从“量刑”的角度来体现对驰名商标的刑事特别保护，即通过加重侵犯驰名商标犯罪的法定刑，来遏制相关犯罪活动。笔者以为，这种模式有其可取之处——既可以通过较重的法定刑增加对相关犯罪的震慑，又不会象上述模式造成一般侵权与犯罪之间界限的模糊。

但笔者以为，在现行立法框架下，此种模式也应作以修正。因为我国现行刑法对相关商标犯罪已经规定了最高7年的法定刑，相对而言已较为严厉，如果在此基础上再加重法定刑，就可能违背“罪刑相适应”的原则。笔者建议，只需在现有法定刑基础上作以补充规定即可，即将对驰名商标的侵犯作为“从重情节”规定在现有各罪状项下，例如对“假冒注册商标罪”的罪状可以增加一项“假冒注册驰名商标的，按照前款规定从重处罚”，其他相关罪状亦同。

(三)“反淡化保护”模式

所谓“反淡化保护”模式，是指将淡化驰名商标、情节严重的行为，作为犯罪行为并给予刑事制裁。前已述及，当前国际及各国立法对驰名商标给予特殊保护的主要形式就是“反淡化保护”，并呈现出将其犯罪化并给予刑事救济的趋势。象英国商标法就将在非类似商品上使用驰名商标的行为认定为侵权行为，情节严重的，要追究刑事责任。而且从驰名商标超越商品或服务类别的特殊价值来看，也确有给予此种保护之必要。所以，笔者以为，应当在我国的刑事立法中引入对驰名商标的反淡化保护，并将其作为给予驰名商标刑事特别保护的主要形式。但基于此种保护的特殊性，防止不适当地扩张权利人的权利，保持利益平衡，应该严格此种保护的犯罪构成要件，特别是主观要件和客观要件，即主观上必须出于故意，客观上必须有行为人在不相同或不相类似商品上使用驰名商标的行为并给权利人造成实际损害，且

情节较为严重，达到法定的追诉标准。

(四)关于未注册驰名商标的保护模式

我国现行立法对未注册驰名商标不给予刑事保护。但是，英国商标法不区分驰名商标注册与否均给予刑事特别保护，对未注册驰名商标的保护甚至也及于非类似商品或服务。正如有学者所言，“无论是注册商标还是未注册商标的主体都是市场平等的经营者，它们代表的利益都是正当的，而且从某种意义上而言，未注册商标所体现的利益更具有实质上的正当性]””所以，对未注册驰名商标也应给予刑事特别保护。笔者以为，基于我国现行立法框架，应当给予未注册驰名商标在相同或类似商品上的刑事保护，但不宜将其归入”假冒注册商标罪”项下，因为其毕竟是未注册商标，为避免发生逻辑上的混乱，应当作单独规定。

总之，基于驰名商标的特性和特殊价值，结合相关国际及各国立法的发展趋势，应在我国立法中确立对驰名商标的刑事特别保护，至于具体的立法模式，还有待进一步地探讨。