仲裁员在仲裁过程中应该做什么

仲裁员不能做什么

英国是世界上仲裁制度发展比较成熟的国家，其制度中可以借鉴之处很多，但由于中英属于不同的法系，司法制度有较大差异，所以杨先生所说我们不一定全部照搬，但其启发和警醒之处，读者看后自知。

仲裁员在仲裁过程中应该做什么，不能做什么，轻重掌握在哪里是相当重要的。

仲裁是司法行为，英国诉讼判决一定要以双方提供的证据及其辩论为基础，仲裁裁决也是如此。

证据很重要。很多的商业仲裁员没有受过专门的法律训练，有一个毛病，即常常对于一些并没有什么证据来支持的单方的空谈，广泛的争论，只要是顺耳好听的(也可能多少有些是经验之谈)，就拿来作为裁决的基础，这是一件很危险也完全不对的事。

如果一方当事人漏了明显的事项，又或者虽然双方都有律师或没有律师，但大家都漏了一些很明显的地方，例如没有提到最近的一个先例，或合约中一条相关条文，仲裁员该怎么办?按照英国对抗制度，仲裁员对于谁对谁错的话不该早说，绝不能教他们其中一方或双方去怎样准备案子或该去查什么先例等。不过，现在的仲裁员也很少会这么被动，什么都不做的，伦敦海事仲裁员也是这样子，已经不是那么严格的被动去听，只从双方当事人呈堂的东西中，来选择作出判断。对于表面看来是双方明显漏掉的地方，他也会参与提醒双方的。但他务必要小心，对于一些表面看来不象是双方明显遗漏，而更可能是一方故意不提去套陷对方的事项，就不要抱着“锄强扶弱”的心态去提醒对方。否则仲裁员这种仅就单方争辩的遗漏去提醒、参与会造成偏袒之嫌，背离对抗制的司法精神。

总之，在对抗制下仲裁员大原则是不应提醒当事方的，但有时对于一些外表看来争辩中明显漏掉的要点，为了寻求大的公道，也允许有灵活性，仲裁员可以出面提醒双方。在英国、香港、美国，目前这种对抗制度，就象双方在打仗，理论上仲裁员的脑海中对此象一张空白的纸，让双方随意写字上来，然后就判。但也免除不了仲裁员最后想要寻求公正的责任感，所以对于有很明显遗漏的地方，会造成不公平的时候，仲裁员是很为难的，提出来可能会对一方有利，有帮助该方之嫌。但有时候还是要提出来，但是要记住，只能提两家都似乎漏掉的明显观点，仲裁员永远不能帮其中一方。

仲裁员有几样事情不能管：一是证据，仲裁员不能当着双方讲“申请人的证据好象弱一点，我把明天开审的日期暂缓一下，申请人去把证据加强一点”，换句话说，一定是要双方都明显漏掉的观点才可以插手进去讲话。当然你可以说是双方都漏了，虽然事实上也有可能一方是懂的，却故意不讲，来欺骗对方，但如果在表面上看起来的确是两家都忘了提，那么仲裁员应该提出来，我认为这是一个公正的做法。当然，作为一个仲裁员，我也不愿意自己作出的一个裁决书里面明显错漏百出(因缺乏当事方的适当争辩)，让第三者一看就知道我没提有关案例，不知内情的人以为我判错了，岂不知是双方没有提到。

裁决说起来是保密的，但毕竟还是有不少人会看到，或者会有其他的律师传来传去的看。如果裁决的理由写得错漏百出，人家又不晓得内情的话，就会说：“这个仲裁员怎么这样搞?判得这样错?”你总不能跑去跟他解释说：“两方当事人就是这样争的呀，我想插手也插不进去，也不该插进去。”何况你也不知道是谁在看你的裁决。所以，我作仲裁员时，有时非得向双方提出问题来，其实是提醒大家。

虽然仲裁员不能帮助任何一方面，不该参与诉讼，可是也不要让他们漏掉明显的观点，不要让他们失去公平争论的机会。这问题有时也出现在双方出庭辩论的代表方面，尤其在审理的时候，两家都没有事先说明或表示是由律师等代表，还是由自己出庭辩论，结果一开庭，一方来了个资深的大律师，另一方是自己来的，那这个仲裁员就要问了，你现在需不需要去找个大律师来代表你?因为对方突然找了个大律师来，你跟大律师辩论可能会不自然，甚至一点不能对付?如果他很自信地说不用，仲裁员就不用管了，但一定要给他机会保证是平等的竞争。不需要帮他，但一定要给他平等的机会。他如果对案情准备不足或对证据准备不足，你不该去帮他，有时候他甚至不是漏掉了明显的观点，而是根本不懂这个观点，也可以讲是水平问题。仲裁员不能协助，但是可以处理表面上漏掉的观点，这种处理的轻重有时不容易掌握。

英国和美国是对抗制，和大陆法系的询问制有一点不一样，中国也是属大陆法系。实际上很多仲裁的做法，象我刚才所讲的那样，两者分别不是很大。但不论采用对抗还是询问制，都要记得一个重要的英国案例，叫做“foxvwellfair”1981年。这个案子就是说仲裁员一定要小心，千万不要裁决双方没有争，没有想到的东西，即裁决书下来后，给双方一个惊讶。实际上仲裁员是可以去询问双方的，他有新的看法也是可以先问问题的，对表面上看双方漏掉的东西，应该去提醒大家。如果他不提醒大家，而自己根据这些新的看法或自己的调查去决定，是一件很危险的事。因为仲裁员就算是专家，如果想到还有其他的原因，有新的主意，至少要通知双方当事人：“申请人给了表面证据，被申请人虽然没有抗辩，没有提出什么反证来，不过我还是认为还有其他三、四个原因的可能性比较大，你们要不要对这三、四个原因再作争论了?”这样申请人至少再去找专家研究一下，也许会改变看法。仲裁员不能自己想到哪里，就判到哪里。这会使双方当事人感到惊讶，也是违反自然公正的，是“不良行为”，法院会把裁决撤销或是发回重审的，这也害苦了双方，劳民伤财，浪费时间。

所以，仲裁员应该讲什么，轻重掌握在哪里是相当重要的。