“借腹生子”起纠纷小孩应该由谁来抚养

案例：

郭女士咨询，她和丈夫结婚多年都没生小孩，后来去医院检查才知道郭女士患有不育症。夫妻两人商量后，决定找年轻女孩王某“借腹生子”。双方签订了合同，约定将两人的受精卵植入王某体内，小孩出生后归郭女士夫妇所有，两人支付35万的报酬。但没想到的是，小孩出生后，王某由于十月怀胎产生了感情，不愿意将小孩交给郭女士夫妇抚养。这种情况下，小孩的抚养权该归谁?

律师分析：

郭女士提到的“借腹生子”是指借助第三人的子宫，植入夫妻的受精卵，从而生下孩子。我国在法律层面对此种行为的性质没有明确规定，但卫生部2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”;且从借腹生子合同的本质来看，是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象，最终委托方得到孩子，受孕方得到金钱或者其他财物，这种交易行为有违公序良俗、社会公德，与合同法的基本原则相违背，因此郭女士和丈夫与王某约定的“借腹生子”合同不具备法律效力，通过借腹生子所生孩子的抚养权并不当然归郭女士和其丈夫。

我国《婚姻法》第二十一条第一款规定：“父母对子女有抚养教育的义务。”第二十五条第一款规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”。

借腹生子合同无效，但是对已经通过代孕所生的非婚生孩子，其抚养权受法律保护，孩子由谁抚养，要根据郭女士和丈夫与王某双方的抚养条件，包括双方的经济基础、有无固定收入、有无固定住处、哪方能给孩子一个稳定成长环境、孩子系代孕生产、王某收取了35万元代孕费、王某未婚等等因素，从有利于孩子的健康成长综合考虑确定。

就孩子抚养权产生纠纷的，双方可以协商解决，在协商不能达成一致的情况下，可以通过诉讼的方式请求法院确认孩子由谁抚养。