全流通背景下中国上市公司反收购措施的法律分析

随着股权分置改革进入收官阶段，中国[1]证券市场的全流通格局业已初步形成，上市公司控制权的流动性由此大为增强。在上市公司并购法律环境方面，近期新修订的《证券法》、《公司法》、《上市公司收购管理办法》(以下简称“《收购办法》”)和《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称“《并购规则》”)以及新颁布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(以下简称“《战投办法》”)等规定的实施已为内、外资收购者收购中国上市公司提供了基本的法律框架和操作规范。而近年来投资者的投资偏好也正在从简单的设立公司的直接投资为主向收购兼并的重组方式为主的方式转变。在前述因素的综合作用下，中国资本市场真正意义上的并购时代即将到来。全流通改革之后，上市公司股份的全流通化产生了一个有效的上市公司控制权市场，不仅好的上市公司因其质素优秀可能被收购，而差的上市公司也因目前仍较为宝贵的壳资源仍可能成为被收购的对象。在此新形势之下，所有的上市公司理论上均处于被收购的风险之中，对那些股权结构较为分散、控股股东持股比例偏低的上市公司更是如此。[2]而所有的敌意收购都是典型的不宣而战。如上市公司不能未雨绸缪，在面对突然发动的敌意收购时不啻于束手就擒。如何设计、构筑一套合法、有效的反收购措施已成为摆在所有中国上市公司面前共同的课题。[3]目前，中国上市公司反收购的经验还极其缺乏，而西方国家资本市场已极为成熟和发达，其反收购措施也远较中国复杂和完善。他山之玉，可以攻石。借鉴西方国家常见的反收购措施并进而研究其在中国法律环境下的适用性不失为中国上市公司进行反收购措施分析与设计的一条捷径。

一、反收购措施的基本类型和中国相关立法

作为专门针对收购人收购和控制目标公司行为的反制性措施，可对反收购作战略和战术两层意义上的区分。在战略上，反收购可分为以下三种：一为提高收购人收购和控制目标公司的难度和成本;二为降低目标公司资产的价值及对收购人的吸引力;三为通过对收购人的正面攻击而终止或延缓收购人收购进程。而在战术上，西方发达资本主义国家的资本市场经过百余年的历练，产生了种类繁多的反收购措施，举其要者有所谓“驱鲨剂”(SharkRepellants)条款、“毒丸”(PoisonPill)计划、分级董事会(StaggeredBoard)和董事不得无因罢免(Noremovalwithoutcause)条款、“金降落伞”(GoldenParachute)协议、“银降落伞”(SilverParachute)协议、“锡降落伞”(TinParachute)、超级多数(SupermajorityVoting)、“讹诈赎金”(Greenmail)、管理层优先收购、公司内部人员持股、“焦土”(ScorchedEarth)政策、“皇冠之珠”(CrownJewel)、“白衣骑士”(WhiteKnight)、“白衣护卫”(WhiteSquire)、“帕克门”(Pac-man)战略、提起控告或诉讼等等。[4]同时，为促进并购作为上市公司外部治理和竞争机制作用的发挥和上市公司控制权、管理人才等各类证券市场资源的正常流动和优化配置，西方国家均对反收购措施的采取规定了一系列的限定措施以免其对并购市场的损害。因此，其上市公司采取反收购措施的空间是有限的，必须遵循一系列法律原则和规定。在美国，其主要是通过判例法确立的董事注意义务(DutyofCare)、忠诚义务(DutyofFidelity)和商业判断规则(BusinessJudgmentRule)[5]对反收购措施进行限定。