知识产权侵权行为怎样判定

美国斯托里法官曾经说过：“专利和版权的保护方法，与任何其他属于法庭辩论的案件类型相比，它们更接近那种可以被称为法律玄学的东西，而区别在于，或至少可以说，它们高深莫测，难以捉摸，有时及稍纵即逝的”。斯托里法官的这段话比较形象地道出了知识产权侵权判定的复杂性。在法院受理的各类知识产权纠纷中，知识产权侵权案件占相当的比例并且审理难度较大，鉴于知识产权侵权理论与传统的民事侵权理论有明显的差异，各地法院对法律的理解、适用以及对知识产权侵权案件的判定，又存有较大的差异，在这种前提下，需要司法实务界在总结各类知识产权侵权案件判例的基础上，探索出知识产权侵权案件判定的规律，以指导司法实践。本文的研究目的在于，在对知识产权知识产权侵权行为与普通民事侵权行为对比研究的前提下，结合审判实践，归纳出知识产权侵权行为判定的共同规则。

一、知识产权侵权行为的概念

知识产权的侵权行为，是指行为人的行为客观上侵害他人知识产权的财产权或人身权，应承担民事责任的行为。可以看出，知识产权侵权行为的定义不同于一般民事侵权行为，对此有位美国学者在谈到两者的区别时，曾形象地比喻“就像观看拳击比赛，任何人都能看到拳头打在鼻子上，然而知识产权却与此不同，一下子很难讲这一拳头打在哪里”。法院曾受理了这样一起商标侵权案，被告与外商签订了一份出口原告驰名商标自行车配件合同，但尚未履约，可原告已向法院提起诉讼，请求法院制止被告侵犯原告商标权的行为，最终原告的诉讼请求得到了法院的认可，这个案件的判决，令许多人费解，商标权被侵害的结果尚未发生，法院怎么能判决侵权成立呢?这个案件被告的行为并不满足一般民事侵权行为的四个构成要件，很明显，在这个案件中法院未采用传统民事侵权的理论对被告侵权行为确认。

二、知识产权侵权行为的归责原则及构成要件

学术界对知识产权侵权行为的归责原则的争议较为激烈，有的学者认为，侵犯知识产权行为乃是一般民事侵权行为，其归责原则应适用过错原则;有的学者认为，侵害知识产权应采用二元归责原则体系，即由过错原则与过错推定原则共同行使认定侵权责任使命，赋予权利人一选择权，还有的学者认为，侵害知识产权的归责原则应适用无过错原则，但涉及赔偿责任，应考虑侵害人的主观因素，适用过错原则。笔者倾向于第三种观点。如今，无过错原则已经在立法中得到体现，比如修汀后的专利法第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”;修订后的商标法第56条第3款也规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明泫商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。这两条规定说明了，即使行为主观上是无过错的，在能证明产品的合法来源前提下，不承担赔偿责任，但是其仍应承担比如停止销售、销毁侵权产品等其他的民事侵权责任。

知识产权侵权行为的构成，是学者们争议比较多的问题。下面笔者从一般民事侵权行为构成的四个方面，谈谈知识产权侵权行为的构成：

1.关于违法性问题。这是知识产权侵权行为一个重要的构成要件，虽然在学术界不少学者在研究违法性是否应独立地成为侵权的构成要件，但至少在知识产权侵权领域，违法性这个要件是必不可少的，大多知识产权法律条文中，都会明确地列举侵权行为的种类，比如著作权法、商标法、反不正当竞争法等，法官对侵权行为的认定不能超出法律规定的范围，说明知识产权侵权行为都是违反法律规定的行为，这就是违法性作为知识产权侵权行为构成要件的理论依据。

2.关于损害事实(结果)问题。在一般民事侵权理论侵权的构成中，无论是三要件说、四要件说还是五要件说，都认为损害事实是民事侵权的构成要件之一，但是已经有不少学者提出，在知识产权侵权构成中，损害事实(结果)已经不再是必需的构成要件，Trips协议第五十条的规定被认为是这种理论的法律依据。侵权法中有一条“无损害即无赔偿”的准则，说明损害是承担赔偿责任的前提，有人认为这就是损害事实为侵权行为构成要件的理论依据，但持这种观点的人混淆了民事责任与赔偿责任的区别，毕竟民事责任和赔偿责任是两个不同的概念，二者是上下位的关系，不承担赔偿责任并不等于说不承担民事责任，因此在个别(极少的情况)没有损害事实(结果)的知识产权侵权案件，侵权人不承担赔偿责任，但是可能会承担比如停止侵害、消除危险、销毁其侵权产品等民事责任。因此，笔者认为，是否具有损害事实(结果)的发生不再是知识产权侵权行为的必备要件，这也是知识产权侵权行为与一般民事侵权行为的不同点之一。

3.关于因果关系。这是一般民事侵权理论中，民事侵权行为的必备要件，但由于有些侵犯知识产权的行为并不要求有损害后果，因此只有对造成损害后果的知识产权侵权行为，需要确定侵权人所应承担的责任大小时，因果关系的认定才有意义。

4.关于主观要件。上文阐述的民事侵权理论中，构成一般侵权行为的要件之一是加害人主观上具有过错，但是，在知识产权侵权行为的构成并不是以主观过错为必备要件。英国版权法第97条第1款规定，在著作权的侵权诉讼中，如果事实证明被告在侵权时只是不知道，也没有理由认为其行为所及之作品享有著作权，原告则不能请求损害赔偿，但并不影响其要求采取其他的救济方式。德国著作权法第101条第1款规定，如果侵权行为人既非故意，又无过失，确有属于本法第97、99条依法被下禁令、责令销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人，则在受侵害人得到合理补偿的前提下，可免除损害赔偿责任。此外我国的专利法第63条第2款、商标法第56条第3款均确立了无过错的侵权责任。从以上的立法例中可以看出，即使行为人是无过错的，也应承担侵权责任，只不过其承担的侵权责任要比有过错的轻，有过错的行为人除承担停止侵权、销毁侵权产品、消除影响等的侵权责任外往往还要承担损害赔偿责任。

三、知识产权侵权行为判定的规则

通过对各类知识产权侵权案件的审理，笔者发现，其中有共同的规律可以遵循，主要有以下四个规则：

(一)有效性审查规则，即主动对权利有效性进行审查

对权利的有效性进行审查是受理一起知识产权侵权案件后法官应当做的第一项工作，体现了知识产权的权利法定性原则，这就意味着，法官应主动地而不能仅根据对方当事人是否提出抗辩进行审查。权利有效性审查包括两个方面内容：

第一，对原告是否有权提起侵权诉讼进行审查。应审查原告是否为该项知识产权的权利人或者利害关系人，否则原告无权提起诉讼，应驳回起诉。在两人或两人以上共有知识产权时，其中一人或者一部分人向法院提起诉讼前，应通知共有人，如果在起诉前未履行通知义务，法官应通知共有人，由共有人决定是否作为共同原告参加诉讼。在海尔电器公司诉日普电器公司专利侵权案中，法官发现该案涉及的专利权属海尔电器公司和海尔集团公司共有，尽管被告对原告的诉权未提出异议，法官还是主动地通知了海尔集团公司，最终海尔集团公司表示放弃诉讼的权利。在著作权侵权案件中，原告是否为作品的著作权人，有时能成为案件的主要焦点，这时要掌握“在没有相反的证据的前提下，在作品上署名的人推定为作者”这一原则。

第二，对权利的效力进行审查。比如审查著作权的内容是否合法、是否在保护期内，侵权行为发生时的专利权是否有效，商标权是否合法存续，品种权等是否有效等等。我国著作权法规定了违禁作品不受法律保护的原则，在著作权侵权案件中，涉及到作品的内容是否违禁，被告往往不做这方面的抗辩，因为一旦认可了作品是违禁的，被告可能要承担一定的法律责任，因此原被告双方都可能回避这个问题，在这种前提下，法官应主动地审查作品的有效性问题。

(二)权利范围确定的规则，即以权利的客体为中心确定保护范围

所谓确定保护范围，就是确定知识产权的权利范围，通俗地讲就是权利领地，凡是进入该领地即构成了侵权。对于有形财产来讲，权利范围非常明确，但是对知识产权来讲权利范围就不像有形财产那样明显，有时甚至是难以判断的。在确定知识产权的保护范围时，应遵循以下三个步骤：

第一，明确权利客体。就是确定要保护的知识产权是什么，在著作权侵权案件中，原告必须明确要求保护的作品，如文字作品应提供书稿、美术作品应提供画稿、口述作品应提供现场录音或者在场人的笔录等，如提供不出，则无法对其著作权进行保护，在现代广告社的著作权侵权案中，原告认为被告抄袭了其广告美术设计风格，法官则认为设计风格是一种创作思想，因没有外在客观的表现形式，无法受著作权法的保护，原告必须提供出体现了其创作思想的作品，才能进行保护。在商业秘密侵权案件中，权利人必须说明其要求保护商业秘密的技术信息或经营信息是什么，即秘密点是什么。但涉及专利权、商标权、品种权和集成电路布图设计权等需登记才能产生的知识产权侵权诉讼中，确定权利客体的工作要简单些，发明或实用新型专利权的权利客体的是权利要求书中载明的技术方案;商标权的权利客体是注册的商标标识：品种权保护的客体是经审批机关授予的具有新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种;集成电路布图设计权的保护客体是经申请后，由国务院知识产权行政机关颁发证书所确认的集成电路布图设计;等等。

第二，剔除权利客体中不受保护的部分。这主要体现在著作权、专利权、商业秘密权等侵权案件中，是指根据原告的请求或者被告的抗辩，将权利客体中的不受保护的因素去除，以剩余的具有独创性的部分为中心确定保护范围。作品中的不受保护的因素主要是指不受