论软件作品侵权防御系统的构建

上世纪80年代，国人在海外影视剧中看到了电子计算机，给人以高科技产品，遥不可及的感觉。上世纪90年代初，计算机普及课程进入了大众课堂。21世纪后，因互联网的普及，使得人们通过电脑进行网上购物、办公成为现实。电脑真正成为人类生产工具之无限延长。

现在，计算机已成为人类生活不可缺少之工具，从太空科研至日常生活，均有之身影，只是取决于计算机硬件和软件的技术含量、内容不同罢了。

计算机由硬件和软件两大部分构成。前者由计算机外壳、PCB板、集成电路模块等构成;后者以集成电路模块、电子元器件等磁质媒介为载体灌输其中。硬件适用《物权法》及《专利法》保护。

后者的保护至今仍存在争论，大致有以版权法保护、类专利法保护，或两者之结合等方式进行规范。当人们对之还争论不休时，如基因之自然进化，软件本身又分裂出一种边缘客体，即半软件(固化软件)，设计者初衷为反盗版，将程序“固化”在硬件中。

如此形成之软件，很难归类为受专利法保护还是版权法保护，就如难以将南美之鸭嘴兽归类为兽类或禽类。届时，定然会出现将之规范的法律，这也符合法律滞后于经济、科技的发展规律。软件是指计算机程序及其有关文档。软件产生初期，或者说是经济发展之产物，未见有法律保护规范。

初期，软件所有者可以保密方式获得经济利益，实质上掌握着垄断权。随着技术的发展、普及，涉及程序的任何代码均可为专业人士所识别;在软件中预设之加密程序亦无一例外地会遇到“解密”的反措施，故此，用专门的法律来保护软件，就显得必要了。

1972年，菲律宾首先将软件纳入其版权法中，列为文学艺术作品中。经济利益的驱动，使得版权出口大国美国不遗余力地推动版权立法的进程。美国在20世纪50年代即成为《世界版权公约》的缔约国。1988年底其正式加入《伯尔尼公约》。1985年，在美国的推动下，日本吸收了通产省和文部省的意见，将软件纳入版权保护范围，同时又吸收了通产省关于将之纳入“类专利”保护内容的意见。

1991年，中国颁布了《计算机软件保护条例》，但作特殊处理，要点在于将“登记”作为诉讼的前提;保护期为25年，可续展一次等。

但在1992年初的《中美知识产权谅解备忘录》中承诺删除，现在施行的《计算机软件保护条例》已与国际接轨，有些特殊规定甚至走在了发达国家的前面。

一、自动产生权利之软件著作权

《计算机软件保护条例》第五条规定：中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。第七条规定：软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。因著作权自动产生的特殊点，存在强弱不定的尴尬局面。一方面，因其无须登记产生，省却了行政许可环节，使作者在完成作品后随时可主张权利;另一方面，权利意识不强者会陷入因无法证实权利取得时间而败诉的困境，加之附着于高科技产品中，更令处理人员会产生玄乎、畏难等情绪。

二、著作权法保护作品，不保护其载体

可复制性乃软件与其他类型知识产权的共性。《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。米芾的《蜀素帖》，以之“狮子扑象”之势倾倒无数后人，有作为书法艺术进行欣赏的、临摹的，有复制于高档布料作装饰品的，也有刻制于紫砂杯上作修身养性用的。

若该作品仍在保护期内，法律要保护的乃是附着于纸上、布料上、紫砂杯上的文字作品，而非附着文字的的载体。这样就不难理解文字、图案等作品可附着于不同的材质上，作者可以行使复制权而收取版权费。实践中，因不理解著作权法保护附着物上的形，而出现将某作品换载体而自认为不侵权的“假象守法”情况，例如将他人创作的美丽蝴蝶自T恤转至领带上的实例。当然，这与《著作权法》不像《婚姻法》那么大众化直接有关。上世纪40年代，郭沫若、周恩来、王若飞等人，均承认常书鸿先生的敦煌临摹作品为“创作”

。但他们并不知道常书鸿高超的绘画技巧是不受版权法保护的。因为，关于临摹作品，只是非接触性的复制，如果说要保护，法律保护的范围是临摹件与原作的不同部分，换句话说，临摹作品离原作越远，独创性成分就越高，受著作权法保护的范围就越宽，当然，离得太远就不是临摹了。

同类事物有其相同的本质，商标、专利、商业秘密，软件概莫能外。软件作品常规以集成电路模块、PCB板等元器件为载体，如要分析，理解其权利构成，完全可以把软件视为蝴蝶，而将电子元器件视为T恤。

随着科技的发展，软件作品的传播通过进化，又发展出相对无载体的情况，开始脱离“宿主”而独立[4]。其伴随作品数字化技术发展的出现，其销售过程与持U盘在计算机上复制文件的原理是一致的，只是拉长了距离，以有线或无线的方式进行。

三、法律保护独创性的软件作品

软件虽作为著作权法保护的一部分，但其是那么地与众不同，以致于立法者不得不将之单独立法，以规范特殊部分。关于此节内容，常规可表述为“著作权法保护作品的形，而非其神”，但如此归纳，对非标作品显然不合适，如软件作品，法律并非保护常人在屏幕上可欣赏的，而是源代码与目标程序。对此，非专业人士根本无法读懂，所以，也无法谈及作品的神韵问题。或者说，软件作品是不存在令人赞叹的神的，例如沙孟海书法作品中蕴含的遒劲之气。

相同的镜像显示内容可由不同的目标程序来实现。所以，单凭屏幕上的图文相似与否来断定是否侵权是不可靠的。如武松只有一个，但描述其形象的手法有许多。

独创性也称原创性或初创性，是指一部作品是作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，不是对已有作品的模仿、抄袭。对独创性应作以下理解：

独创性包含“独立完成”和“创作性”两个方面的内容。“独立完成”，即作品源于作者，是由作者通过独立构思、创作产生的，而不是来自模仿、抄袭他人的作品。“创作性”，即要有作者的个性，要有某种属于作者个人所特有的东西，或者说作品中存在有作者的取舍、选择、安排、设计等。不同的人，做法不一样，体现出了作者的选择、判断和个性。

独创性是指表达的独创性，即独创性存在于有作者的个性、有作者的取舍、安排的表达形式或者表达方式之中。在判断是否有独创性时，应从表达中寻找。

独创性高度的要求不高。只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有了独创性。

在有些情况下，有些表达的独创性是显而易见的，容易认定;但有时，则难以仅凭主张权利的客体本身直接做出判断。在这样情况下，从实践出发，可以通过分析是否存在多种表达的可能性，或者比较几种表达的差异性、表达是否有艺术性等几个角度来判断是否有独创性。即：通过分析，如果存在着多种表达的可能性，可以认定该表达具有独创性;通过比较，如果某一表达与其他表达相比存在着差异，可以认定该表达具有独创性;通过观察，如果表达显示出艺术性的，可以认定该表达具有独创性。

同时，在判断是否具备独创性时，应当将表达作为一个整体来进行，而不应将表达割裂开来。因为，单独来看某一部分可能没有意义，但把不同部分组合起来就有可能产生新的“效果”。

四、软件作品的邻接权

邻接权，更为确切的提法，应当是作品传播权。邻接权是从英文直译过来的版权术语。我国版权立法从德文之翻译，采用-有关权。

早期的邻接权只保护表演者权，在德国首先得到保护。如果邻接权乃随着表演的出现而产生，我国应当是有文献记载最早产生的国家，例项庄舞剑，意在沛公;滥竽充数等，至少可以证实，古代中国，集体和个人表演活动是普遍存在的。

邻接权分为表演者权，录制者权与广播组织者权。世界各国对之规范不一，大致分为仅保护一类和组合保护的，我国对之全保护。

具体到软件作品，就现有科技状态，出版、录像、电视台播放时可行的;表演、录像、广播电台播放暂不可行。

计算机语言供该专业领域使用，最终目的为可供机读，进而为人类服务。其不是为普通大众阅读、欣赏而创作，所以，有非专业人士不可识别的特点。如此一来，作为民法特别法中的特例，计算机程序至少在目前与传统作品有显著区别。

(一)可以享有之邻接权

无论是源程序或目标程序，在常人看来，与吐火罗文或西夏文字一致，就是无法阅读的文字，但专业人士例外。所以，传播此类符号对交流、学习提高此领域的专业水准也就显得必要了。

《著作权法》第四章第一节中规定的“图书、报刊的出版”对软件作品可适用，套用前述，只是将之改变载体而已。第三章中规定的录音、录像部分亦适用软件作品。