商标侵权行为的例外构成商标侵权吗

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商标侵权行为的认定,既是司法实务界的重要问题,也是商标理论研究的重点,同时,还是我国《商标法》第三次修改中争议的焦点问题之一,因此有继续深入研究的必要。本文由里及表,从商标侵权行为的侵害对象、构成要件、判断标准三个方面分别进行论述,试为该问题的解决提供一套系统的方案。

侵害对象即是商标权的客体,事关商标侵权行为的法律适用。对商标侵权行为侵害对象的争论,有标识说、信息说、商誉说和商标信誉说,前三种学说都不尽合理。商标信誉说认为商标侵权行为的侵害对象是消费者对商标标识指向的商品在功能、质量、风格等方面特质的一种认可,则在本体上顺应商标的功能变迁、价值形成,在实证上合乎消费者认知、连同转让原则和法律规定,因而是适当的。在与商誉进行横向比较后,商标信誉之作为商标侵权行为侵害对象的地位愈发清晰。

商标侵权行为的构成要件释明了商标信誉受到损害的内在机理。基于商标信誉无形性、易损难树等特性,在商标侵权行为的构成上，采二要件说是适当的,即商标侵权行为构成要件以商标加害行为和违法性为已足,而过错、损害和因果关系则不在其列。商标加害行为是指行为人在商业上使用商标、且在商标法的意义上使用商标的行为,其中:前者是指主要但不限于在商业场合、商业活动中,对商标进行某种能产生商业上影响、促进营利的使用,后者是指将标识作为商标进行使用,而这种使用能让标识发挥商品来源的识别功能。违法性的成立需同时具备两个条件,其中未经商标权人许可为积极条件,不具备在先权、商标权穷竭、合理使用等商标侵权的例外情形为消极条件。

侵害对象和构成要件只有外加判断标准之后,才能形成对商标侵权行为系统性地认定,而商标侵权判断的主要标准正是商标混淆之虞。作为混淆之虞基础的商标混淆,经历了从直接混淆向间接混淆、从售中混淆向售前售后混淆、从正向混淆向反向混淆的延伸,混淆之虞的外延也因此得以扩张。混淆之虞即混淆的极大可能性,是一个事实和法律兼备的概念,对其准确判定,必须遵循个案、以消费者的认知为准则和衡平原则,同时必须考虑到商标显著性、实际混淆和行为人意图等关键要素。在我国商标法中,混淆之虞是认定商标相同、近似的标准,这是一个逻辑错误,应参考国外的先进理论、立法和实践,将混淆之虞作为商标侵权行为的判断标准。

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