如何区分假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪的不同点

生产、销售伪劣商品罪是指生产者、销售者违反国家有关产品质量、安全监督管理的法律、法规，生产、销售伪劣商品，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重的行为，包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪等9个具体罪名。假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。单纯从定义上考察，上述两罪的内涵和外延似乎相去甚远。但在司法实践中，两罪往往存在交叉竞合的情况，从而发生认定困难，并导致处理上的分歧。因此，明确生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪的重叠与分界，无论从理论还是现实的层面上说，都是非常必要而有意义的。本文即试图探讨这一问题。

一、假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪的交叉竞合

假冒注册商标罪的犯罪对象是他人的注册商标，而假冒他人注册商标的商品，可能是伪劣商品，也可能不是伪劣商品。如果假冒他人注册商标的商品，同时又是伪劣商品，则存在假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪交叉竞合的情况。有人认为，假冒他人注册商标的行为必然同生产、销售伪劣商品的行为交叉竞合，生产、销售伪劣商品罪实际上包含假冒注册商标罪。因为假冒他人注册商标的商品，必然同时quot;伪劣商品"中的"伪"商品。笔者认为，此种观点值得商榷。

首先，假冒他人注册商标的商品并不必然是伪劣商品。诚然，从单纯字面上来看，假冒他人注册商标的商品必然是伪商品，因为假冒者，伪也!但实际上这是一种望文生义的理解。因为此处的"伪劣商品"不能仅从通俗角度来理解，它是有特定含义的。根据现行刑法，此处的伪劣商品除了包括特指的假药，劣药，不符合卫生标准的食品，有毒、有害食品，伪劣医疗器械、医用卫生材料，不符合安全标准的产品，伪劣农药、兽药、化肥、种子，不符合卫生标准的化妆品等8种商品外，也指其他的伪劣产品。根据刑法第140条之规定，这里所谓的伪劣产品，表现为四种形式：(1)掺杂、掺假的产品。即指在所生产、销售的产品中掺入杂物、异物或者假成分的产品。如加盐的味精、掺沙子的棉花、注水的猪肉、兑水的酱油等。(2)以假充真的产品。即以他种产品冒充的此种产品。如司法实践中出现的以人造革冒充皮革、以自来水冒充矿泉水、以驴肉冒充鹿肉的，即属于此种情形。(3)以次充好的产品。即以质量次的、差的产品冒充好的、优质的产品。而此种质量次的、差的产品必须是劣质产品，即达不到一般合格产品的基本要求。如果是以一般的合格产品冒充优质产品，则不属于此处所言的以次充好。(4)冒充合格产品的不合格产品。所谓不合格产品，是指不符合国家标准、行业标准、地方标准的产品。综上，伪劣产品包括假产品和劣质产品两类。假产品，是指种类、名称与内容不相符合的产品，即从产品的成份上讲是假冒的;劣质产品，即不合格产品。以假冒凤凰牌商标的自行车为例，如果假冒自行车的质量虽然没有凤凰牌自行车那样过硬，但符合一般自行车的各项质量要求，那该自行车就不属伪劣商品;如果假冒自行车存在明显瑕疵，如车架钢材不合格、电镀质量不符合要求，那该自行车则属伪劣商品。因此，并非有"伪"的因素的商品即属于伪劣商品。假冒他人注册商标的商品并非全部都是伪劣商品。

其次，从法律规定上来讲，如果认为所有假冒他人注册商标的商品都属于伪劣商品，则假冒注册商标罪即可完全包括在生产、销售伪劣商品罪中，二者形成一种法条竞合关系。在存在法条竞合的情况下，法律适用原则是"特别法优于一般法"，那么生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪，究竟谁是"特别法"，谁是"一般法"呢很难判断。因此，将假冒他人注册商标的商品理解为全部都是伪劣商品，进而得出生产、销售伪劣商品罪包括假冒注册商标罪的结论，是不符合立法原意的。事实上，二罪并不是一种种属关系，而是一种并列关系。生产、销售伪劣商品的行为，其主要特征在于犯罪对象quot;伪劣";而假冒他人注册商标的行为，其主要特征在于行为的"假冒".二、假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪交叉竞合时的处理由于两罪存在着以上交叉竞合的情况，导致在对其追究刑事责任时，需要区分不同情况进行认定和处理。

(一)假冒他人注册商标的商品不属于伪劣商品。即行为人在自己生产、销售的同种类合格产品上假冒他人的注册商标。

在这种情况下，实际上行为人只实施了一个犯罪行为(假冒他人注册商标)，因此，构成犯罪的，只能单独追究假冒注册商标罪的刑事责任。由于假冒他人注册商标的商品不属于伪劣商品，故不能按生产、销售伪劣商品罪来追究刑事责任。但是，在司法实践中，对于以一般的同种类合格产品更换上优质或者驰名商品的商标，冒充优质或者驰名商品出售的案件，却往往是以生产、销售伪劣商品罪来论处的。

例如，胥某声称能搞到批量茅台酒，马某闻之即称有销货门路。1994年7月，马找到胥，给其定金16万元，约定以每瓶110元的价格让胥组织茅台酒货源。胥得款后便与罗某密谋，商定用贵州省仁怀县恒兴酒厂生产的赖茅酒(每瓶售价16元)更换商标后，冒充茅台酒卖给马某。嗣后，胥和罗购买赖茅酒500件(每件12瓶)，将此批酒更换上"茅台酒"的包装后卖于马某，马又支付胥某现金20万元和汇票30万元。11月，胥又购买赖茅酒815件，更换成"飞天牌"茅台酒的包装后卖给马某，马支付胥现金14万元。案发后，河南省南阳市卧龙区法院以生产、销售伪劣商品罪判处胥某有期徒刑十二年。

笔者认为，上述判决是值得商榷的。首先，假冒他人注册商标的商品并非全部都是伪劣商品。因此，假冒他人注册商标的行为并非即是生产、销售伪劣商品的行为。本案中，行为人以普通白酒改头换面后贴上名酒的商标，冒充名酒出售牟利。这种普通白酒虽然在质量上可能不及名酒，但在性质上，却不能将其归为伪劣产品，因其既没有掺入假成分而成为假产品，也没有违反产品质量标准而成为劣质产品，充其量只是一般的普通产品。因此这种行为是不应以生产、销售伪劣商品罪来论处的，而应按照假冒注册商标罪来处罚。其次，如果将所有以非真实产品冒充真产品生产、出售的行为，均作为生产、销售伪劣商品行为来处理，则假冒注册商标罪就失去了单独存在的意义，而这显然是有悖立法本意的。生产、销售伪劣商品罪是指生产者、销售者违反国家有关产品质量、安全监督管理的法律、法规，生产、销售伪劣商品，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重的行为，包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪等9个具体罪名。假冒注册商标罪是指未经注册

(二)假冒他人注册商标的商品同时又是伪劣商品，但该商品与被其假冒的注册商标所真正代表的商品不属同一种商品。

例如，1993年7月，王某、史某到李某的私人酒厂，向李订购假冒"林河粮液"酒100件，并交给李现金2000元，作买酒精用款。李某、王某为生产该酒，分别准备了"河南省林河酒厂1993.4.12"生产日期印章和"林河粮液"酒包装印版，共同购买并印制"林河粮液"包装箱100余只，购买假冒的"林河粮液"商标2000套。随后李某又购买甲醇4桶(1200斤)，在其私人酒厂，用甲醇加入井水和少量香精进行勾兑，雇用本村青年与王某包装假冒"林河粮液"45件。该酒销售后，被当地群众购买、饮用后，造成16人严重甲醇中毒，其中4人死亡，1人双目失明，构成重伤;1人视力下降，构成轻伤(偏重)。

本案中，李某以甲醇加入井水和少量香精勾兑白酒，并假冒"林河粮液"出售，造成多人死伤的严重后果，其行为已构成生产、销售有毒食品罪无疑。但李某在生产、销售有毒食品过程中，又假冒了"林河粮液"的注册商标，其行为是否也同时构成假冒注册商标罪笔者认为，答案是否定的。因为根据刑法第213条的规定，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。这里的"同一种商品"是有特定含义的，是商标法律术语，特指根据我国颁布的《商品分类(组别)表》对所有的商品按照类、组、种三个级次进行的详细分类中处于同一种目的商品。而本案中行为人在以甲醇勾兑quot;白酒"上使用他人的"林河粮液"注册商标，这两种商品显然不能认定为"同一种商品".确切地说，"林河粮液"是酒，而以甲醇勾兑的所谓白酒实质上并不能称之为酒，而只是一种有毒的液体。对此，只能单独追究生产、销售伪劣商品罪的刑事责任。

(三)假冒他人注册商标的商品同时又是伪劣商品，且该商品与被其假冒的注册商标所真正代表的商品属于同一种商品。即行为人在自己生产、销售的伪劣商品上，使用他人同种类商品的注册商标。

对于此种情形，构成犯罪的，应如何处理，目前主要存在两种观点：一种观点认为，这种情形符合牵连犯的构成特征。而对于牵连犯的处罚原则，有人主张仍应遵循传统的"从一重处断"，有人则认为我国目前立法上已有突破对牵连犯从一重处断理论模式的先例，因此，对于此种情形应实行数罪并罚。生产、销售伪劣商品罪是指生产者、销售者违反国家有关产品质量、安全监督管理的法律、法规，生产、销售伪劣商品，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重的行为，包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪等9个具体罪名。假冒注册商标罪是指未经注册

另一种观点认为，这种情形不符合牵连犯的构成特征，而是分别符合生产、销售伪劣商品罪和假冒他人注册商标罪的犯罪构成，对此应实行数罪并罚。其理由是：

第一，这种情形不符合牵连犯只有一个犯罪目的就无法实现。犯罪目的与结果行为的直接密切联系则指，某一犯罪目的的前提条件。在牵连犯中存在两个行为，即方法行为和目的行为或者目的行为和结果行为，无论是哪一对行为，都必须为着一个共同的犯罪目的，这是构成牵连犯的前提条件。如犯罪分子为诈骗银行钱财而伪造公文印章，这是一种典型的牵连犯罪形态，其伪造公文印章的犯罪行为是为实现其诈骗钱财的犯罪目的服务的，因而在整个犯罪中，行为人的犯罪目的只有一个，就是诈骗钱财。而在自己生产的伪劣产品上假冒他人同种类商品注册商标的行为却具有两个完全不同的犯罪目的，即生产、销售伪劣产品牟取暴利的目的和假冒他人注册商标行为都是为了非法牟利，但所牟取的非法利益各不相同。前者牟取的非法利益是伪劣产品成本价与正品市场销售价之间的差价，后者牟取的非法利益则是原产品(合格品)与被假冒产品之间的价格差及市场销量不同带来的利润，二者不能混为一谈。第二，这种情形不符合牵连犯犯罪目的与方法行为或结果行为之间必须具有直接的密切联系的要件。所谓直接的密切联系，就是在牵连犯罪中其采用的方法必须是实现犯罪目的所必要的方法，如果不采用这种方法，其犯罪目的的实现必然导致此种结果的发生。而在上述情形中，若将假冒注册商标非法牟利作为犯罪目的，则生产、销售伪劣产品就是方法行为，但以伪劣产品作为假冒注册商标的载体并不是实现该犯罪目的的必要手段，行为人完全可以不采用伪劣产品，而选择同种类其他合格产品作为载体一样实现假冒注册商标非法牟利的犯罪目的，故生产、销售伪劣产品的方法与假冒注册商标非法牟利的犯罪目的间不具有直接的密切联系。若将生产、销售伪劣产品非法牟利作为犯罪目的，则假冒注册商标是结果行为。但实质上，生产、销售伪劣产品非法牟利犯罪目的实现并不必然导致假冒注册商标犯罪行为发生，生产、销售者完全可以不假冒注册商标就将伪劣产品以正品形式售出，实现犯罪目的。综上，在自己生产的伪劣产品上假冒他人同种类商品注册商标的行为不是牵连犯。此类行为实质上是由两种具有不同犯罪目的、侵犯不同犯罪客体的具备独立犯罪构成要件的行为组成的，应予数罪并罚才符合立法原则。

①笔者同意上述第一种观点。即在自己生产、销售的伪劣产品上假冒他人同种类商品注册商标的行为，构成犯罪的，应当按照牵连犯处理。这是因为：第一，此种情形具有同一犯罪目的。这里所谓犯罪目的只有一个，并不是算术学意义上的，而是说数行为最终统一于一个犯罪目的。从微观上看，牵连犯的数行为中本罪行为有犯罪目的，他罪行为有时也有犯罪目的，而且可能各有不同的犯罪目的。例如，盗窃船只偷越国境，应当视为牵连犯。在这里其目的行为(本罪行为)是偷越国境，以偷越国境为犯罪目的;其方法行为是盗窃船只，以非法取得船只使用权为犯罪目的。但是，这两种行为的终极目的却只有一个，即偷越国境。同理，在生产、销售伪劣产品并假冒注册商标行为中，生产、销售伪劣产品可视为本罪行为，其犯罪目的是牟取伪劣产品成本价与正品市场销售价之间的差价;假冒注册商标的行为可视为方法行为，其犯罪目的是牟取原产品(合格品)与被假冒产品之间的价格差及市场销量增多所带来的利润，但这两种行为的最终目的却只有一个——牟取暴利。生产、销售伪劣商品罪是指生产者、销售者违反国家有关产品质量、安全监督管理的法律、法规，生产、销售伪劣商品，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重的行为，包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪等9个具体罪名。假冒注册商标罪是指未经注册

第二，此种情形包含两个相对独立的危害社会的行为，这是构成牵连犯的又一必要条件。在此种情形下，行为人一方面实施了生产、销售伪劣商品的行为，另一方面也实施了在其生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标的行为。

第三，此种情形所包含的两个危害行为之间具有牵连关系，这是构成牵连犯的第三个要件。前述第二种观点中，将牵连关系理解为直接的密切联系，并认为"所谓直接的密切联系，就是在牵连犯罪中其采用的方法必须是实现犯罪目的所必要的方法，如果不采用这种方法，其犯罪目的就无法实现。犯罪目的与结果行为的直接密切联系则指，某一犯罪目的的实现必然导致此种结果的发生。"笔者认为，这种观点是值得商榷的。实际上，就是在被这种观点赞同者认为是"典型的牵连犯罪形态"——为诈骗银行钱财而伪造公文印章行为中，其方法行为——伪造公文印章，也不是诈骗银行钱财所必须采用方法。所谓牵连关系，应是指行为人实施的数个危害社会行为之间具有方法与目的或者结果与目的的内在联系，亦即行为人的数个危害社会行为分别表现为目的行为、方法行为或者结果行为，并相互依存形成一个有机整体。一般说来，牵连关系体现为牵连犯数行为之间的主从关系。牵连犯的本罪行为直接体现犯罪目的，是主行为;而他罪行为是依附于本罪行为的，是从行为。根据他罪行为对本罪行为的依附方式，从行为又可以分为方法性从行为和结果性从行为。前者是为便利本罪行为犯罪目的的实现而实施的;后者是为了维护和强化本罪行为业已实现的犯罪目的而实施的。牵连犯的数行为具有内在的一致性，这种内在一致性的集中体现是其数行为之间的主从关系。可以说数行为间的主从关系是其内在一致性的基本内核，它决定着数行为受一个犯罪目的的支配和制约，反过来又服务于一个犯罪目的。①在生产、销售伪劣产品并假冒他人注册商标行为中，两行为正是具有这样的一种牵连关系。生产、销售伪劣产品罪是主行为，直接体现犯罪目的，即以伪劣产品牟取暴利，而假冒注册商标的行为是为了便利以伪劣产品牟取暴利这一犯罪目的的实现而实施的，属于方法行为，二者受一个犯罪目的的支配和制约，又服务于一个犯罪目的。

关于牵连犯的处罚，笔者认为，应区分不同情况，适用不同的原则，绝对采用"从一重处断"或者数罪并罚都是片面的。如果刑法规定对某一牵连犯以数罪论处，则应实行数罪并罚(如刑法第157条第2款规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚);如果刑法规定对某一牵连犯从一重处断，就应从一重处断(如现行刑法第399条第2款规定，司法工作人员贪赃枉法，犯徇私枉法罪、枉法裁判罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚)。在刑法没有特别规定的情况下，对牵连犯应从一重处断。