在司法上如何认定驰名商标

2009年4月23日，最高人民法院发布法释(2009)3号文件，即《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(本文以下简称驰名商标最新司法解释)，于2009年5月1日正式生效。这份酝酿已久的驰名商标司法解释终于在千呼万唤中得以公示天下，同时这也被认为是驰名商标司法认定开始从泛滥回归理性的转折点。新的司法解释出台后，驰名商标的司法认定将发生何种变化，这些变化将对司法实践带来哪些影响，同时，新的司法解释还有哪些没有完善和需要解决的问题?本文拟结合两个驰名商标司法认定的案例对上述问题行逐一研究解答。

一、案例一：红河卷烟厂诉昆明市宜良金象洗涤用品有限公司商标侵权纠纷案

2004年5月，红河卷烟厂向昆明市中级人民法院诉称，昆明市宜良金象洗涤用品有限公司(以下简称金象公司)在其生产的洗衣粉外包装显著位置，套用红河卷烟厂注册商标“红河”的特定书写体作为其产品的主要标识，其行为已构成侵权，请求认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标，判令金象公司停止商标侵权，赔偿红河卷烟厂经济损失200万元。

红河卷烟厂注册商标“红河”于1989年11月申请注册成功并持续使用至今。经过长期的使用与宣传，“红河”牌香烟在全国社会公众中已经被广为知晓，红河卷烟厂为此提供了“红河”品牌所获荣誉、广告投入、打假经费、上缴税收等大部分的证据予以证明。

昆明市中级人民法院一审根据红河卷烟厂的请求及查证的案件事实，认为“红河”商标已经具备了商标法第十四条规定的条件，故判决认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标;金象公司不得为商业目的再行使用红河卷烟厂的“红河”商标，并赔偿红河卷烟厂经济损失10000元。一审判决后，双方均未上诉。

本案是适用《商标法》第十三条的典型案例，我们以现在驰名商标最新司法解释的新视角来具体审视这个典型案例的法律适用问题。

首先，分析适用驰名商标认定最新司法解释第二条：解释第二条明确规定：“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：(一)以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼;……”同时，《商标法》第十三条第一款明确规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。红河卷烟厂的“红河”商标注册于第34类“卷烟”等商品上，而案件中金象公司将“红河”作为商标使用于第3类的“洗衣粉”商品上，红河卷烟厂认为在这两种不相类似的商品上使用“红河”商标的行为是复制、摹仿了其已经在中国注册的驰名商标“红河”，因此请求法院认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标，判令金象公司停止商标侵权并赔偿损失。在这种不相类似的商品上，如果要对红河卷烟厂的“红河”商标予以保护，就必须以认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标为前提，在这里驰名商标的跨类保护得到了最充分的体现。同时应注意，认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标是适用《商标法》第十三条二款的条件之一，完全适用此条，在案件实践中还需考虑是否构成“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”这一要件，对此驰名商标认定新司法解释也做了充分的阐述。

其次，我们来分析适用驰名商标认定最新司法解释第九条二款：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”本案中，被告金象公司在其生产的洗衣粉外包装上使用了红河卷烟厂“红河”商标特定书写体的“红河”二字作为其主要标识，这种行为正是利用了红河卷烟厂“红河”商标的市场声誉，从而提高其产品认知度和销售量，其目的是为了获取更多的商业利润，这明显是属于解释中所称的“不正当利用驰名商标的市场声誉”的情况。因此，被告金象公司的行为符合商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情况，原告的“红河”驰名商标应该得到法律的保护。

再次，再看驰名商标认定最新司法解释第八条：“对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。”这是司法解释关于“超级”驰名商标的规定，在这里，我们首先应区分驰名商标与“超级”驰名商标，关于驰名商标，在驰名商标认定最新司法解释第一条中有明确的解释，即“本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”而对于“超级”驰名商标，驰名商标认定最新司法解释第八条认为是“在中国境内为社会公众广为知晓的商标”，两者的区别在于：驰名商标是“为相关公众知晓”，而“超级”驰名商标是“为社会公众广为知晓”，因此衡量的标准就在于被考虑的公众范围，“超级”驰名商标不仅仅是“为相关公众知晓”，而是超出了相关公众的范围为社会公众所知晓，比如我们所熟知的“海尔”、“红塔山”、“五粮液”、“国美电器”等等，根据新的司法解释，这些商标只要提供了“驰名的基本证据，或者被告不持异议的”，人民法院就可以对该商标驰名的事实予以认定，但何为基本证据?笔者认为仍未明确，关于“超级”驰名商标我们将在第三部分详细分析。

二、案例二：广东省汕头市康王精细化工实业有限公司“康王kanwan”等商标认定驰名被撤销案：

2006年5月17日，自然人李朝芳注册“中国康王”通用网址及www.kanwan.com.cn网络域名。2006年5月29日，广东省汕头市康王精细化工实业有限公司(下称汕头康王公司)向安徽省宣城市中级人民法院提起诉讼，认为李朝芳以商业使用为目的注册网络域名，侵犯其第3125776号“康王kanwan”图形组合注册商标权，构成不正当竞争，请求法院判决其“康王kanwan”商标为驰名商标，同时判令被告停止侵权及不正当竞争行为，赔偿相应经济损失。2006年7月6日，宣城中院开庭审理此案。根据原告方汕头康王公司提供的一系列证据，法院经过调查审理后，认定李朝芳商标侵权及不正当竞争行为成立。同年8月4日，宣城中院作出判决，在认定了汕头公司持有的第3125776号“康王kanwan”商标为驰名商标的同时，亦认定了其另两件注册商标——“kanwan”(注册号3125775)、“康王KANWAN”(注册号1172124)为驰名商标。被告李朝芳未上诉，该判决生效。

然而，该判决引起了知识产权专家及社会各界的广泛质疑，并受到与“康王”商标存在利害关系的云南滇虹药业集团股份有限公司(以下简称云南滇虹)的特别关注，后云南滇虹以案外利害关系人的身份，于2006年12月20日向安徽省高级人民法院提出民事再审申请。安徽省高院进行深入细致的调查取证后依法举行了听证会，并随后责令宣城中院重审此案。最后，安徽省宣城市中级人民法院对汕头康王自导自演的“康王kanwan”“假驰”案作出重审判决，汕头康王之前被认定的三件“驰名商标”被正式撤销。

本案是驰名商标新司法解释出台之前比较典型的驰名商标认定制假方式，新的司法解释出台后，我们再来看看，这类案件还能否“披上合法的外衣”。

首先，我们来分析适用驰名商标最新司法解释第三条：“在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：(一)被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的;

(一)被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。

原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第(二)项的规定处理。”在该案中，原告汕头康王公司正是以被告李朝芳注册“中国康王”通用网址及www.kanwan.com.cn网络域名与其注册商标相同，李朝芳注册网络域名是以商业使用为目的，侵犯其“康王kanwan”注册商标权为由提起诉讼，根据驰名商标认定的最新司法解释，在此类民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名将不予审查，原因在于李朝芳的不正当竞争行为的成立将不以“康王kanwan”商标驰名为事实根据，最高人民法院知识产权庭负责人针对此条曾作出明确说明：“按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项规定，‘将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的’，构成《商标法》第五十二条第(五)项规定的‘给他人注册商标专用权造成其他损害的’行为，该条规定已对于注册商标的知名度不再作特别要求。”因此，本案中的原告汕头康王公司