商标权资本化的依据

知识经济时代的到来，使商标权等无形资产作为投资手段日益引起人们的广泛重视。但商标权是知识产权，其作为投资手段比用有形资产投资更具复杂性。本文就商标权资本化中的几个法律问题做探讨。

一、商标权资本化的依据

1.商标权资本化的法律依据

商标权作为工业产权的一个重要组成部分，允许以一种特殊的投资手段转化为产业资本，在我国有关法律法规中大都是以工业产权的表述形式出现的。

我国《公司法》第24条、25条规定，有限责任公司的“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。对作为出资的工业产权，必须进行评估作价，核实财产，不得低估或者高估作价。“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”股东以工业产权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。《公司法》在第80条和第82条中，对股份有限公司的发起人用工业产权作价出资，做出了与上述有限责任公司股东以工业产权作价出资类似的法律规定。

我国外商投资企业法就包括商标权在内的工业产权作为出资者的一种重要出资方式，做出了较为详细的规定。

我国《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”

第28条规定，作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：(1)能生产中国急需的新产品或出口适销产品的;

(2)能显著改进现有的产品的性能、质量，提高劳动生产率的;

(3)能节约原材料、燃料、动力的。

1988年1月1日，对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布了经国务院批准的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，明确合营各方认缴的出资中，工业产权应为出资者所有并且未设立任何担保物权。我国《中外合作经营企业法》第8条，《外商独资企业法实施细则》第26条都规定，企业投资者可以用工业产权作为合作条件或投资方式。

1997年2月23日，我国《合伙企业法》经八届全国人大常委会第24次会议通过。该法在第11条中规定，“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资;上述出资应当是合伙人的合法财产。”商标权是知识产权的组成部分，因此是合伙人法定的出资方式之一。该法还规定，对以知识产权出资需要评估作价的，可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。

2?商标权资本化的经济依据

对于商标权，我国商标法一直使用“商标专用权”一词，主要指商标注册人对其注册商标独占和使用的权利。商标由注册人专用，排除他人非法使用，是商标创立信誉的基础和条件。而创出较高信誉往往又是用商标权进行投资的重要条件，因此，商标权资本化是对商标专用权内容的丰富和发展。

商标权资本化的经济意义表现在如下三个方面：

首先，商标权资本化可以充分发挥注册商标的作用，促进市场经济发展。对于出资方来讲，用商标权投资可以减少现金支出，以较少的现金投入获得较大的投资收益;可以扩大使用注册商标的商品或服务项目的生产经营规模，进一步提高商标信誉。对于接受商标权投资的企业来讲，商标权资本化可使其直接获得名牌商标的使用权，进而打开市场，扩大生产经营;接受商标权投资，也可促使企业严格依法使用注册商标，提高经营管理水平和商品或服务质量，增加产品品种，增强企业产品或服务的市场竞争力。

其次，商标权资本化，一方面可以扩大知名品牌商品或服务项目的生产经营规模，满足广大消费者的需要;另一方面，接受商标权投资的企业因使用注册商标而要依法保障商品或服务项目的质量，从而使消费者的权益得到保障。

再次，商标权资本化可以发展我国对外商品贸易和服务贸易，扩大国际经济技术交流与合作。我国外商投资企业法规定，外国投资者可用其包括商标权在内的工业产权在中国投资设立企业，这可令我国外商投资企业不用或少用外汇，直接获得国外知名商标的使用权，从而增强我国产品出口竞争能力。同时，对于外商来说，用商标权投资是资本输出的一种重要方式，可使其减少货币资本支出，在一定程度上也可减轻投资风险。

二、商标权资本化的条件

1.商标权资本化中的主体必须合格商标权资本化有两种具体方式可供选择：一是商标权的转让，二是商标的使用许可。

商标权人无论采取哪种方式，出资双方都必须符合法律规定的条件。以商标权转让方式出资应当符合五个条件：

(1)接受商标权投资的企业必须具备商标法第4条规定的商标注册申请人的资格;

(2)企业接受人用药品、烟草制品的注册商标权投资，必须有相应的商品生产主管机关的证明;

(3)企业接受商标权投资，必须保证使用该注册商标的商品或服务的质量;

(4)商标权人须将其在同一种或者类似商品或服务上的注册商标一并作为投资客体;

(5)商标权人如果已将该商标许可他人使用，办理投资转让之前，须征得被许可人的同意，按照使用许可合同的规定，处理好善后事宜，不得因用商标权投资而损害被许可人的利益。

以商标使用许可方式投资应当符合三个条件：

(1)商标权投资者即商标使用许可方必须是该注册商标的商标权人;

(2)商标权出资者和所投资的企业必须对使用该商标的商品质量负责;

(3)采取商标使用许可方式投资，使用许可合同须报商标局备案，并报当地工商行政管理机关备查。

2.商标权资本化应当与有有形资产投资同步进行商标权量化为产业资本后所占企业全部资本的比例应当有所限制。因为商标权等无形资产不是企业经营的唯一要素，它们只有与货币、实物等有形资本有机结合、合理配置，才能充分发挥其效能。笔者认为，企业投资者不得单纯以商标权出资，必须与有形资产投资同步进行，且二者比例适当，应当成为商标权资本化的一个普遍条件。只有如此方能保证企业资本充实和高效运营。实践中，一些地方法规已有此规定，如广东省对合营企业要求出资方必须同时与其工业产权或专有技术的作价金额等额的现金和实物进行出资。

3.商标权资本化对商标权出资方的权利限制为了维护接受商标权投资的企业和其他投资者的利益，对商标权出资方应做三点权利限制：

首先，出资方以商标权转让方式出资，必须对用作出资的商标权依法享有出资入股的处分权，保证所投资的企业对该项商标权可以对抗任何第三人。

其次，出资方以商标使用许可方式投资，如果是独占许可，则出资者不得再以该商标权向第三人投资，也不得自己使用或许可他人使用该商标;如果是排他许可，则投资者可以与所投资的企业同时使用该商标，但不得再许可任何第三方使用，也不得以此商标权向第三人投资;如果是普通许可，则投资者保留自己使用、许可他人使用、向第三人投资等权利。

再次，商标权出资方须承诺，用作出资的商标权若投资作价不实或出资后因出资方的原因，该商标被依法宣告撤销或无效的，商标权出资方必须补足其出资，如果给他人造成损失，还要承担赔偿责任。

4.商标权资本化中的禁止条件商标权资本化是市场主体向其他企业投资的一种重要形式，其目的一方面是节约出资方有形资产的投入，获取预期的收益，另一方面充实所投资企业的资本，借用知名商标提高其市场竞争力。因此商标权资本化对投资和接受投资的各方都是有利的，用商标权投资必须以公平合理为条件，禁止商标权出资方利用品牌优势提出种种不合理条件，如，商标驻出资方要求接受投资的企业必须购买其设备、材料、零部件，要求必须同时购买其知名度不高且与其用作出资的商标不构成联合商标的其他商标、要求必须雇用其指定的管理人员、不合理限制所投资的企业再购买或使用他的商标、不合理地限制所投资的企业使用该商标的商品销售渠道等。

5.商标权资本化程序必须合法商标权资本化必须依法进行，办理商标权的权利转移手续。

首先，内资企业和外商投资企业在商标权权利转移手续的输时间上有区别的。根据有关法律规定，内资企业的注册资本为实缴资本，所以商标权人向新设内资企业用商标权投资，其权利转移手续应在企业领取营业执照之前依法输。外商投资企业的注册资本为认缴资本，出资各方可以分期交付自己的出资，所以商标权人用商标权向外商投资企业投资，可以根据具体情况在合同中约定在领取营业执照之前或之后依法办理权利转移手续。

其次，商标权资本化的程序因投资方式的不同而不同。采用商标权转让方式出资的，应由商标权出资方与接受方向标局交送《转让注册商标申请书》一份，附送原《商标注册证》，具体程序由接受方办理。商标局受理后依法审查，核准后将原《商标注册证》加注发还接受方，并予以公告。采用商标使用许可方式出资的，必须签订商标使用许可合同，并将合同报商标局备案，报当地工商行政管理机关备查。

三、用作出资的商标权的评估作价

1.用作出资的商标权必须依法评估作价

合理作价是商标权资本化的核心问题。商标权资本化，旨在将商示权作价量化为企业资本，实现其投资价值。因此，商标权投资作价的高低，直接关系到企业资本的虚实、营运能力的大小、对外信誉的高低，也事关各股东股权大小、收益分配、亏损分担等重要问题。

一方面，高估商标权的投资价值，对企业来讲会造成资