商标权的限制与漏洞补充的相关内容

任何权利都是有限制的，即使象商标权这样一种具有排他性、垄断性的知识产权也不例外。许多国家的除了从有效期、地域性等方面对商标权的范围加以限制以外，一般还从权利内容方面对商标权加以限制，但是我国商标法在历经两次修改之后，至今尚未对商标权的内容规定合理的限制。虽然从适应WTO法律规则的角度看，TRIPS协议对此并没有强制性要求，我国未对商标权内容加以限制也不能被认为不符合TRIPS协议的要求。但是从平衡商标权人与其他社会公众利益的角度看，在商标权人的利益与他人或社会公众的利益发生冲突时，不仅需要考虑商标权人的利益，也需要对其他人的合法权益给予必要考虑，完全没有限制的商标权显然忽视了其他公众的利益，是不合理的。

一.对商标权限制的理论探讨

许多国家的商标法对商标权的限制均有相应的规定。不同国家关于商标权限制的规定不尽相同，从总体上看对商标权内容的限制大致包括以下几个方面。

(一)商标合理使用

从商标的构成要素看，商标可以是由权利人独创的臆造词汇构成的，也可以使用已有的普通词汇。对于前一种由臆造词汇构成的商标当然只能由商标权人作为商标加以使用，但对于后一种商标，构成商标的普通词汇除作为商标使用之外，还存在被他人在该词汇的正常意义下使用的情况。在此情况下，该商标的商标权人虽然对商标标识拥有专有权，但这种专有权也只能限于将该标识作为商标使用的情况，如果权利以外的其他人只是以正当的方式使用该标识，使用的目的也并非为了与权利人进行不正当的商业竞争，那么商标权人自然也无权限制他人对商标标识的合理使用。

商标合理使用的限制在许多国家的商标法中均有规定，例如《法国知识产权法典》L713-6条、《德国商标法》第23条、《意大利商标法》第1条之二、《日本商标法》第26条等。TRIPS协议第17条也体现类似的意思。根据各国商标法的规定，商标合理使用一般须具备以下构成要件：

(1)构成该商标的词汇为普通词汇，即该词汇除作为商标使用外还具有其他意义。尤其是由显著性较弱的描述性词汇构成的商标，由于构成这类商标的描述性词汇还有可能被他人用来表示商品或服务的名称、种类、质量、原料、数量、功能、用途、产地、形状、工艺使用方法等特点，因而这类商标适用合理使用限制的可能性更大。

(2)对商标的合理使用应当是以正常的方式表明自己的姓名、名称或地址，或者以正常的方式表示自己的商品或服务的名称、种类、质量、原料、数量、功能、用途、产地、形状、工艺、使用方法等特点，只有在以上情况下使用商标标识才属于合理使用。

(3)对商标标识的使用应当符合诚实信用原则，而并非出于不正当竞争的目的。

(二)商标先用权

所谓商标先用权是指那些在他人获得商标注册之前已经开始使用的商标的所有人在他人获得商标注册之后还享有在原有范围内继续使用该商标的权利。作为商标法先申请原则的补充，商标先用权主要是为了保护那些虽未注册但已经在市场上建立了一定声誉的商标使用人的利益。

商标先用权制度主要存在于那些只承认商标权注册产生的国家和地区，如法国、日本和我国台湾地区。在这些国家，由于商标的使用并不能导致商标专有权的产生，如果没有商标先用权制度，商标使用人使用多年的商标一旦被他人注册成功，其多年经营的成果就有毁于一旦的危险。为平衡注册商标权人与商标在先使用人之间的利益，这些国家的商标法中一般都规定了商标先用权制度。而在那些既承认商标权注册产生，又同时承认商标权使用产生的国家，则一般没有商标先用权制度。

根据有关国家商标法相关规定，商标先用权的产生和行使一般应具备以下构成要件：

(1)商标在先使用人应在他人商标注册申请以前已经在该商标注册申请有关的指定商品或类似商品上使用该商标或类似商标，或将该商标作为商号加以使用。有的国家还规定，在他人商标注册时在先使用人对该商标的使用应达到一定年限，如5年。

(2)在该商标注册申请前，商标在先使用人的使用已为该商标建立起了一定的市场声誉。有人认为商标的在先使用应使该商标在注册申请前已经在相关领域驰名，笔者则认为没有必要规定得如此严格，只要在相关市场领域具备一定知名度即可。

(3)商标在先使用人的继续使用不得出于不正当竞争的目的，有的国家就要求商标在先使用人在继续使用该商标时应附加适当表示防止与注册商标权人的相关业务相混淆。

(三)商标权用尽

商标权用尽，是指商标权人本人或经其许可的带有注册商标的商品首先投入市场以后，无论何人使用或转售带有该商标的商品，都不侵犯商标权。商标权利用尽制度的主要作用在于平衡商标权人与商品所有权人对商品的处分。因此，商标权用尽制度实际上是商品所有权人的权利对商标权的一种限制。

目前关于商标权用尽问题的争议主要集中在权利用尽适应的范围方面，一般对权利用尽在一国范围内适用并无争议，但对于商标权利用尽能否在国际范围内适用，即平行进口是否应当允许则存在两种截然相反的意见。赞成者认为商标权仅赋予了权利人对商标首次投入市场行为的控制权，一旦商标已合法投入市场，权利人就无权再加以干预，因此平行进

El应当允许。而反对者则认为，由于商标权具有地域性，因而权利用尽也只意味着在一国国内的权利用尽，并不能导致另一国商标权当然用尽。正是由于这种不同意见的存在，TRIPS协议也不得不回避了这一难题。

(四)商标权滥用之禁止

行使一切民事权利应出于正当的目的并不得超出正当界限，否则即构成权利滥用，商标权的行使也是如此。商标权的行使一般应当是为了维护商标的识别作用，并通过其识别作用的发挥维持正常竞争秩序。但现实中有时却会出现商标权人为了不正当竞争目的行使商标权的情形，在此情形下当然应使用禁止权利滥用的原则限制其商标权的行使。

构成商标权滥用一般应具备以下构成要件：

(1)须有商标权存在，即权利人通过注册申请获得商标专有权，即使在权利人的权利是由于商标审查人员的疏忽或通过不正当手段获得，在其被宣布无效之前应认为商标权存在。并且商标权人的行为在表面上属于行使商标权利的行为。

(2)该行使权利的行为损害他人利益。例如，将他人未注册的知名商标注册后反过来禁止他人使用;或者将他人已驰名的商标另类注册后反过来向他人出售等等。这些行为貌似行使商标权，实际上损害了他人的合法利益，应属于滥用权利的行为。

(3)须有损害他人利益或不正当竞争之故意。例如，主观不知他人未注册的存在而申请注册，则其后行使权利的行为不应视为权利滥用。

二、漏洞补充：反不正当竞争法的适用

虽然许多学者专家都建议在对商标法进行修改时应增加有关权利限制或例外的规定。但遗憾的是，本次商标法的修改仍然没增加有关权利限制的条款。近年来，在我国的现实经济生活中已出现了不少与商标权限制有关的纠纷，其中有一些纠纷正是因为商标法缺乏相关规定而迟迟得不到合理解决。因此在本文的这一部分中笔者打算重谈如何在司法活动中弥补这一漏洞。

我国的有关法律实践

我国商标法虽然一直未规定商标权限制的内容，但我国法院已经审理了不少这方面的案件，可以说人民法院已经通过司法活动进行了弥补漏洞的实践。对人民法院的实践经验进行总结将有利于我们从理论上探讨这一问题。

目前我国发生较多的此类纠纷主要是有关商标合理使用的纠纷，国家工商行政管理局在1999年12月29日发布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》第9条中就曾规定了商标合理使用的内容。但这一规定毕竟属于部门规章，作为工商行政管理部门行政执法的依据没有问题，作为法院司法裁判的依据似有不足。

各地人民法院近年来也处理过不少涉及商标合理使用的纠纷。在有些案件中法院肯定了在一定条件下对注册商标的使用不构成侵权。例如在重庆白市驿板鸭厂诉重庆凌峰食品公司商标侵权一案中，“白市驿”为重庆市一盛产板鸭的地名，而重庆白市驿板鸭厂注册了“白市驿”商标，被告在其生产的板鸭包装上使用了“白市驿风味”，被诉侵犯了原告的商标权。一审法院认定侵权成立，二审法院认为“白市驿”为商品产地名称，被告以正常方式表示商品产地，并且不会造成消费者混淆，不构成商标侵权行为。