商标近似会不会视为侵权

第十一条在非类似商品或者服务上使用与知名度较高且显著性较强的商标相同或者近似的商标。从而不公平地利用或者损害该商标的显著性或者声誉的行为。可以适用《商标法》第38条第(4)项的规定个案处理，但应当按照《工商行政管理机关查处违法案件监控规定》执行。

从本质讲，商标侵权行为均表现为不公平地利用或者损害他人商标的显著性或者声誉，但一般限于同一种或者类似的商品或者服务。在非类似商品或者服务上使用与他人商标相同或者近似的商标，一般不构成侵权，但该商标知名度较高且显著性较强的除外。

一、适用条件

1、在非类似商品或者服务上使用相同或者近似商标。非类似是指行为人的商品或者服务与注册人的商品和服务在商品的功能、用途、销售渠道及服务的目的、方式、对象等方面不具有一定的共同性，包括商品与商品、商品与服务、服务与服务之间的非类似。但非类似并不等于它们之间不存在一定的关联性，如服装与钮扣、白酒与啤酒。

2、所使用的商标与知名度较高且显著性较强的商标相同或者近似。知名度是指某商标在相关公众中的知悉程度，是一种客观事实状态。知名度的高低，取决于消费者的认知程度，又作用于受保护的程度。这里所称的知名度较高的商标，不包括我国业已认定的驰名商标，而是指驰名商标之外的其他有较高知名度的商标，如服装上的“罗蒙”商标。显著性是指某商标在相关公众中的识别程度，缺乏显著性是不能作为商标注册的。商标有显著性的强弱之分，如电池上的“南孚”商标和啤酒上的“黄河”商标，前者是独创的，后者是一自然景观。商标的显著性越强，就越利于对其进行保护。

3、使用的结果是不公平地利用或者损害商标的显著性或者声誉。商标是重要的无形资产，其显著性和声誉的培育需要花费注册人大量的人力、物力和财产。如果容许他人利用或者损害商标的显著性或者声誉，对注册人来说是不公平的，如将“南孚”商标使用在灯泡上，将“黄河”商标使用在手纸上，就容易使消费者产生商品来源的误认，或者产生错误的联想，最终会使商标注册人的合法权益受到损害。

二、适用方式

《执法意见》第十条规定，《商标法》第38条第(4)项的行为未予穷尽，本条又进一步规定，此类行为按照《商标法》第38条第(4)项定性，但工商行政管理机关在具体定性时，应当个案进行，也就是说，要根据个案的实际情况如涉及商标的知名度、显著性等因素综合判断。为了防止滥用这一条款，办案机关对此类案件判断后，要根据《工商行政管理机关查处违法案件监控规定》，在作出处理决定前，填写商标违法案件报告表，连同有关材料一并报商标局，商标局自收到报告材料之日起1个月内，使用商标违法案件报告收存通知书的形式将有关意见告知办案机关。未向商标局报告的案件，不得适用本条规定。