婚外情保证书的效力

由此可见，狭义合同与民法调整的协议、违反合同法意义上的合同和违反民法意义上的协议，在内涵和外延上是不同的。即使如第二种意见所认为的——明确排除了丈夫的保证书不适用《合同法》，但如果小迎与大伟作为平等主体，基于意思自治而对财产归属做出约定，则他们意思表示就是合法有效的，法官应当按照民法的意思自治原则、诚实信用原则、公平原则做出裁判。

其次，对保证书能否适用《婚姻法》的认识

第二种意见认为，我国《婚姻法》仅对当事人就夫妻财产的约定作了规定，对婚姻忠诚协议没有规定，虽在《婚姻法》第四条规定“夫妻之间应当相互忠实、相互尊重”，但这是倡导性规定，并不能作为确认丈夫的保证书效力合法的依据。

笔者认为，本案担保书可以认定为离婚财产分割的依据，且附条件而生效。根据2001年《婚姻法》立法精神，夫妻双方可以对婚前和婚姻存续期间的财产协议约定其归属，也可以在离婚时通过协商达成分割协议。如果符合下列条件则财产归属协议产生拘束力：第一，夫妻双方在进行财产约定时具备完全民事行为能力;第二，夫妻双方在平等自愿的基础上，通过协商对财产进行约定;第三，财产约定合法，并不超过夫妻所享有财产的范围;第四，约定内容比较明确;第五，不违背强制法。夫妻在约定中可以附条件或者附期限。因此，本案中，小迎与大伟在自愿达成财产归属协议，则协议应当是合法有效的，法院可以将其作为分割家庭财产的依据。

再次，对保证书效率与精神损害赔偿关系的认识

第二种意见认为，大伟保证书中的内容属于精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般由侵权行为法调整，不属于违约责任范围。所以说，大伟的“婚外情”行为不能以合同的形式加以约定。

笔者认为，将保证书内容简单认定为精神损害赔偿有欠妥之处。精神损害赔偿属于侵权行为法责任范畴，责任的大小无论如何只能依照损害实事进行判断，不存在依照约定进行判断。如果在损失发生以后当事人达成和解协议，如一方当事人因另一方不履行协议而起诉的，则纠纷在性质上不再属于侵权之诉，诉讼的标的是双方争议的协议，且侵权构成与否不再是法官考虑的首要因素。同时，本案也并不能否定侵权之诉与违约之诉的竞合，构成竞合时，当事人有权利自愿选择其中一个进行诉讼。