非法经营罪的兜底条款理解与适用有哪些内容？

一、非法经营罪的兜底条款理解与适用有哪些内容？

对非法经营罪兜底条款进行解释时要站在实质违法性的立场，综合案件情况进行判决，严把出入罪标准。

违反国家规定，是非法经营罪成立的前提条件。也就是说，认定某种非法经营行为是否构成非法经营罪，关键是判断该种行为是否违反了“国家规定”。因此，明晰“国家规定”的涵盖面，严格界定“国家规定”的范畴是限制非法经营罪兜底条款无限制扩张的出发点。依据我国刑法第 96 条规定，认定非法经营行为是否违反“国家规定”，只能依据全国人大及其常委会其常设机关以及国务院制定和发布的规范性法律文件，除此之外的任何机构制定和发布的规范性文件均不在此范围之内。部门规章、经国务院批准且以国务院发布的文件以及法律、法规二次授权国务院有关部门制定的规范性文件，不能视为国家规定。严格规制“违反国家规定”的范围，能够限制兜底条款的适用范围。因此，在将某种非法经营行为定性为非法经营罪时，因严格界定“国家规定”的范畴。这不仅是贯彻罪刑法定原则的重要方面，也是坚守刑法谦抑性，限制非法经营罪“口袋化”发展趋势的重要途径。

判断某种非法经营行为是否构成非法经营罪，关键取决于其是否严重扰乱经济市场的正常交易秩序。从本质上分析，以非法经营罪追究刑事责任的犯罪行为，在触犯刑法的同时也在一定程度上违反了相关行政法规。研究兜底条款时,应参照规范市场秩序的相关行政法规,若违反了行政法规，且犯罪程度达到入罪门槛的最低条件时，就可以凭借非法经营罪的兜底条款之规定追究刑事责任。辩证的看，非法经营罪兜底条款高度抽象、概括的表述具双重性，即一方面其可以弥补法律规范之漏洞、严密法网、提高法律适用的的灵活性;反之，其缺乏明确性，难以把握，也会背离市场经济的本质要求。由此可见，合理确定“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”的涵盖范围是适用兜底条款的关键所在。对此，我们认为，应当采取体系解释的方法来理解兜底条款的实质含义，以刑法第 225 条前三款规定的非法经营行为为参照。这样既能保证该罪名适用的灵活性，也会对该罪名的无限制扩张加以约束。

从我国《刑法》所列举的非法经营罪法律条文前三项文字表面来看，此三种行为方式截然不同，但从实质上进行深入分析，以上三者有以下共同之处：

第一、均属于经营性行为;

第二、行为人主观上均系直接故意，且以谋取非法利益为目的;

第三、均违反了国家的经营许可制度。

也就是说，兜底条款中所扰乱的市场秩序正是国家明确规定为限制市场主体自由进入而设定特定经营主体、经营领域，并且依法要办理经营许可证才有权从事该领域经营权利的秩序。基于此，我们认为非法经营罪兜底条款中的秩序主要应为市场准入秩序。但是并不一定扰乱市场秩序的行为就一定是非法经营罪所调整的范围，还有一些其他的行为，或者没有达到情节严重的行为，法律规定由其他法律进行调整，如果对所有的扰乱市场秩序都入罪的话，可能会将非法经营罪兜底条款的调整范围进一步的不合理的扩大。只有是那些以谋取非法利益为目的，侵犯特定行业的经营许可制度，严重破坏社会经济市场正常交易秩序的非法经营行为，才能认定为非法经营的追诉范围。

综合上面所说的，兜底条款是适用于每一起案件，把所有意想不到的条款都包含在里面，对于此条款的运用也是必须要符合法律规定的标准才可以实施，但每一个案件也是必须要有成立的先决条件才能更好的进行处理，所以，不同的案件所处理的方式就会不一样。