关于当前民事审判工作中若干实务问题的解答

一、人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如何判断该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性?

答：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，一般应根据《最高人民法院民事案件案由规定》中关于劳动争议的案由类别来判断该诉讼请求与讼争的劳动争议是否具有不可分性，同时可以兼顾考虑该诉讼请求与仲裁请求事项是否基于同一事实而产生进行判断。

二、经过劳动争议仲裁委员会前置程序后，原告向人民法院起诉又撤诉后，再次以相同诉请起诉的，人民法院如何处理?

答：劳动争议仲裁委员会做出仲裁裁决，原告向人民法院起诉又撤诉后，其再次以相同诉请起诉的，人民法院不予受理;劳动争议仲裁委员会做出超时未决定是否受理证明、超时未审结证明，原告向人民法院起诉又撤诉后，其再次以相同诉请起诉的，人民法院应予受理，无须再次经过仲裁前置程序。

三、劳动者是否可以申请劳动争议件裁及提起诉讼，请求确认其连续工龄?

答：连续工龄应由相应主管部门确认，劳动者对用人单位认定的连续工龄有异议，不属于劳动争议的受案范围。劳动者申请劳动争议仲裁或提起诉讼请求确认的，不予受理。

四、在劳动者和用人单位均未举证证明劳动者的工资标准的情况下，应如何确定劳动者的工资标准?

答：劳动者和用人单位均未举证证明劳动者工资标准的，应认定用人单位对此承担举证责任，用人单位不举证证明，则可以根据劳动者的合理主张认定。如果查明确实没有相关工资证据，不属于用人单位持有而不举示的情形，则按照重庆市行业平均工资予以确定，重庆市上年度职工平均工资标准高于行业平均工资的，则就高予以确定。

五、用人单位已经提交有劳动者签字的工资报酬的证据，劳动者主张还有其他工资报酬的，举证责任如何分配?

答：用人单位已经提交有劳动者签字的工资报酬证据，用以证明劳动者的工资标准的，如果劳动者主张还有其他工资报酬的，一般应由劳动者承担举证责任。但用人单位举示证明的工资标准与该行业工资标准明显不符的除外。

六、参保工资能否作为认定劳动者工资标准的依据?

答：参保工资是用人单位向社保机关投保时确认的劳动者参保

标准，不等同于劳动者实际工资，故参保工资不能单独作为认定劳动者工资标准的依据。

七、劳动者与用人单位在履行劳动合同的过程中发生争议，因用人单位的原因停止工作的，如何确定劳动者停止工作期间的工资?

答：劳动者与用人单位在履行劳动合同的过程中发生争议，因用人单位的原因停止工作的，用人单位应按照劳动者停止工作前12个月的平均工资标准支付劳动者停止工作期间的工资。

劳动者应就其因用人单位的原因停止工作的事实承担举证责任。

八、人民法院是否可以确认停工留薪期，如何认定?

答：人民法院在审理工伤保险待遇纠纷案件中，可以确认停工留薪期。停工留薪期一般根据《重庆市停工留薪期管理办法分类目录》予以确认。如果劳动者的实际治疗时间超过该目录规定时间的，应依据劳动者实际治疗的时间确认。劳动者实际治疗超过12个月，又未经申请并得到劳动能力鉴定委员会批准延长的，应以12个月为限。劳动者进行劳动能力鉴定后，不再享受停工留薪期待遇。

九、停工留薪期满后的生活津贴的期闻应如何确认?

答：在劳动能力鉴定期间，未能上班的工伤职工由用人单位按月发给生活津贴，该生活津贴应从申请劳动能力鉴定之日起计算至鉴定结论作出之日止。

十、工伤职工在劳动能力鉴定期间，到其他单位上班，是否可以请求原用人单位支付在此期间的生活津贴?

答：生活津贴是给予未能上班的工伤职工的生活补助，故工伤职工在劳动能力鉴定期间，到其他单位上班，请求原用人单位支付在此期间的生活津贴的，一般不予支持。

十一、在工伤保险待遇纠纷中，如何判断工伤职工是否属于“生活不能自理”，从而主张住院期间护理费?

答：在工伤保险待遇纠纷中，工伤职工以“生活不能自理”主张住院期间护理费，人民法院可以根据以下标准判断：1、劳动能力鉴定委员会在进行伤残等级鉴定时确认需要生活护理的，应当认定该工伤职工在住院期间需要护理;2、根据医院、鉴定机构等有关部门的意见和生活常理判断。

十二、生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理费如何掌握?

答：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，应由用人单位负责;用人单位未提供护理的.应当支付护理费。

护理费支付期间为停工留薪期内，从住院之日起至伤愈出院之日止;工伤职工出院后，仍需护理的，应凭医疗机构证明或者鉴定机构结论，确认护理费支付期间。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，依据《工伤保险条列》相关规定，从工伤保险基金按月领取生活护理费，不再享受上诉停工留薪期间的护理费。

护理费标准原则根据护工市场标准认定，可以参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)中关于护理费的相关规定执行。

十三、工伤职工依据续医费鉴定结论，请求在工伤保险待遇纠纷案件中支付续医费，是否支持?

答：工伤职工依据续医费鉴定结论;请求在工伤保险待遇纠纷案件中支付续医费，一般应予支持。人民法院应严格审查出具鉴定结论的鉴定机构资质，如系劳动能力鉴定委员会作出或通过司法鉴定形成且属有效证据的，应予支持;如系工伤职工自行单方申请其他机构形成的鉴定结论，一般不应单独采信。

十四、在劳动者构成五至十级伤残的工伤保险待遇纠纷中，劳动者依法提出解赊劳动合同关系，并要求用人单位支付经济补偿金，对支付经济补偿金的请求，是否予以支持?

答：劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(一)至(五)项的规定为理由，或者劳动者以工伤事实为理由，符合该条第(六)项的规定，提出解除劳动合同的，对其要求用人单位支付经济补偿金的请求，应予支持。

十五、劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由，提出与用人单位解除劳动关系，能否请求用人你单位对《中华人民共和国劳动合同法》施行以前的工作年限支付经济补偿?

答：劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由，提出与用人单位解除劳动关系，要求用人单位对《中华人民共和国劳动合同法》施行以前的工作年限支付经济补偿金的，不予支持。因为《中华人民共和国劳动合同法》施行以前，没有关于劳动者以用入单位未依法缴纳社会保险为由解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿的规定。

十六、劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由，提出与用人单位解除劳动关系，是否属于非因其本人意愿中断就业，是否可以主张失业保险待遇损失?

答：用人单位未依法缴纳社会保险，损害了劳动者的合法权益，法律赋予了劳动者单方解除权。劳动者以此为由解除劳动关系，应认定为非因其本人意愿中断就业，可以享受失业保险待遇。如用人单位未依法缴纳的社会保险包括失业保险，对劳动者主张失业保险待遇损失的，应予支持。

十七、劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由，提出与用人单位解除劳动关系，对“未依法缴纳社会保险”应如何理解?

答：劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由，提出与用人单位解除劳动关系，其中“末依法缴纳社会保险”包括未建立社会保险关系、建立社会保险后未缴纳社会保险费和末足额缴纳社会保险费用等情形。

十八、用人单位是否可以与劳动者约定改变社会保险的缴纳主体?

答：社会保险的缴纳主体，不能由用人单位和劳动者通过约定变更。对应由用人单位承担的办理缴纳社会保险的义务，如双方约定由劳动者承担，该约定应认定无效。

十九、劳动者在仲裁申请或诉讼中主张的解除合同理由，与其之前辞职时向用人单位表达的辞职理由不一致的，应如何认定?

答：因劳动者选择不同的理由将导致解除劳动合同的法律后果不同，主张解除合同的理由一旦选定，则发生相应的确定性的法律后果。

劳动者在仲裁申请或诉讼中主张的解除合同理由，用人单位表达的辞职理由不一致的，人民法院一般应根据其首次提出的明确理由予以确认。

二十、用人单位和劳动者以不同的理由先后行使过单方解除权，后又再次起诉要求解除劳动合同的，如何处理?

答：用人单位和劳动者以不同的理由先后行使过单方解除权的，在诉讼中，应首先审查在先行使的解除权是否成立及劳动合同是否已解除;如未解除，则继续审查在后行使的解除权是否成立及后果。

如双方行使解除权均不成立，劳动合同尚未解除的，人民法院可以根据审理查明的事实，对当事人进行释明，双方当事人可以协商一致解除劳动合同。

二十一、劳动者请求确认与两个用人单位同时存在劳动关系的，是否支持?

答：劳动者请求确认与两个用人单位同时存在劳动关系的，不予支持。

二十二、劳动合同期满后，用人单位继续使用该职工而未续签书面劳动合同的，如何认定及处理?

答：劳动合同期满后，用人单位继续使用该职工，用人单位自继续用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因未签书面劳动合同，已视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形除外。

二十三、用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求支付双倍工资差额的仲裁时效如何起算?

答：用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者主张的双倍工资差额，其实质是比照工资标准的具有惩罚性的款项，故不应适用司法解释中关于请求劳动报酬的仲裁时效规定。劳动者请求支付双倍工资差额的，仲裁时效应当以双倍工资差额的总额确定之日作为争议实际发生之日计算一年。

二十四、诉讼中，人民法院对劳动争议仲裁时效是否主动审查?

答：人民法院在审理劳动争议案件时应当审查仲裁时效，但仲裁机关在劳动争议仲裁时未主动审查仲裁时效，且当事人也从未在仲裁及一审诉讼中提出过仲裁时效抗辩的除外。

二十五、确认劳动关系，当事人以超时诉讼时效为由进行抗辩的，是否支持?

答：确认劳动关系案件，不受诉讼时效限制，当事人以超过诉讼时效为由进行抗辩的，不予支持。

二十六、建设工程施工中存在转包、违法分包，发生工伤事故后引起的劳动争议诉讼，如何认定用人单位?

答：建设工程施工中存在转包、违法分包，发生工伤事故后引起的劳动争议诉讼中，如实际用工主体具有合法用工主体资格，则将该实际用工主体作为用人单位;如该实际用工主体不具备合法用工主体资格的，应将与该实际用工主体最近的上一层转包、违法分包关系中具备合法用工主体资格的单位作为用人单位。