民事审判中一些具体问题的理解和法律适用

民事审判中一些具体问题的理解和法律适用

近年来，在民事实践当中经常出现由于法律规定不明确或者没有规定而导致处理结果差异的现象。本文将就医疗人身损害赔偿纠纷案件的处理，劳动者是否有权同时获得工伤保险赔偿和人身损害赔偿，公有住房是否可以继承，如何区别和认定雇佣关系和承揽关系等问题，结合司法实践和相关规定阐述自己的理解。

一、医疗人身损害赔偿纠纷案件涉及的法律问题

医疗人身损害赔偿纠纷案件主要涉及如下几个问题：

1、构成医疗事故的举证责任如何分配?

2、构成医疗事故，当事人一方按照一般医疗纠纷向人民法院起诉时，人民法院应当如何适用法律?

3、不构成医疗事故的医疗行为造成的人身损害赔偿纠纷，侵权人应否承担责任，如果承担，按照何种标准承担责任?[1]

这些问题的产生，主要是由于人们对法律规定的认识理解的不一致，或者是由于最高人民法院在2003年12月26日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台以后，由于赔偿的标准不统一而产生的结果。

对于第一个问题，即举证责任分配问题，2002年4月1日生效的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第2款第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这个规定与民事诉讼法中“谁主张谁举证”的方式正好相反。这意味着从2002年4月1日开始，在我国医疗侵权诉讼中，开始实行举证方式的改革，患者不再承担对“医疗行为与损害结果的因果关系及医疗过程无差错”的举证责任，上述两项责任由医疗机构来承担。

那么，在这种规定下，是不是意味着医疗损害侵权纠纷案件的举证责任全部由医疗机构来承担?我们姑且不谈此规定是否合理，因《侵权责任法草案》对此已有了不同的规定。[2]仅就此规定本身而言，我认为，对它的理解不能片面。这种特殊的举证责任分配方式，是由这类法律关系的特殊性和当事人双方的举证能力决定的，其目的是为了更好的体现公平原则和诚实信用原则。由于这类诉讼中所涉及的医方是否有过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，这些专业性很强的证据大多控制在医疗机构，患方难以占有、接近和收集，在当事人双方举证能力有很大悬殊的情况下，司法解释根据法律的原则，确定医疗机构对这方面的事实负有证明责任，这是符合举证责任的内在要求和审判规律的，也是公平的。最高法院解释确定这个规定的依据主要有三点：一是患者的医学知识非常有限，且其在治疗过程中也处于被动服从的地位，医疗机构则通过检查、化验等手段掌握和了解患者的生理、病理状况，制定治疗方案，熟悉治疗过程;二是按照举证责任的实质分配标准，举证责任应当由距离证据最近，或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构实施并掌握，医疗机构是控制证据的源，是距离证据最近的一方;三是对因果关系和医疗过失的认定，涉及医学领域中的专门问题，一般要通过鉴定才能认定。在这样的情形下，医疗机构需要做的，不过是申请鉴定、启动鉴定程序。这个意义上的“举证责任倒置”，对医疗机构而言并没有过分加重其负担。也不会出现所谓“举证责任之所在，即败诉之所在”那样一种证明责任分配的风险。[3]

但是，对此问题不能作片面的理解。这一司法解释只是对医疗行为引起的侵权诉讼中的部分举证责任进行倒置。如果医方已经尽到自己的职责，其合法权益是能够通过正确行使举证权利而得到法律保护的。至于患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等等，其举证责任均在患方。只有患方提供的证据达到《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件，人民法院才予以立案受理。经过审理，只有患方对其负有举证责任的部分事实提供了充分的证据，其权益才有可能得到法律保护。从这个意义上去理解，医患纠纷中规定的举证责任倒置的原则是相对的，不是绝对的。

第二个问题，即当构成医疗事故，当事人一方按照一般医疗纠纷向人民法院起诉时，人民法院应当如何适用法律的问题，我的理解是，一定要优先适用《医疗事故处理条例》的规定，严格按照《条例》规定的范围和标准进行赔偿。[4]最高人民法院民一庭负责人在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台后不久，就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问中阐述了这一观点。其基本精神是，《医疗事故处理条例》是对构成医疗事故如何处理所做的特别规定，人民法院在处理因医疗事故引起的民事赔偿纠纷时，应当优先适用《条例》的规定确定损害赔偿的数额。鉴于人身损害赔偿司法解释对赔偿的标准做出了一些调整，赔偿的数额比《条例》规定的赔偿数额高，所以因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般医疗纠纷向法院起诉。在这种情况下，如果医疗机构提出不构成一般医疗纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《条例》的规定确定赔偿数额，而不能按照《人身损害赔偿司法解释》的规定确定赔偿数额。

做出这样的规定，完全基于医疗纠纷诉讼主体的特殊性和侵权行为的特殊性，体现了国家对医疗行业的特殊立法政策。其原因主要体现在四个方面：一是完全因医疗机构造成医疗损害的情形很少见，患者自身的病情和特殊体质与医疗过失共同发生作用导致的事故多见，多因一果是医疗事故的常态;二是医疗行为具有较高的风险性。虽然医务人员尽了必要的注意义务，但由于患者个体的差异，仍有可能发生危险，限制赔偿原则有助于调动医务人员救死扶伤的职业积极性，最终将有利于患者疾病的救治;三是医疗机构必须用极少的医疗资源承担全社会人的健康保障，没有选择患者的权利，同时承担了大量的社会公益性义务，从公平性的角度上讲法律规定应当体现其特殊性;四是我国医疗行业具有社会公益福利性，占主导地位的是公立医疗机构，作为公益事业单位，其赔偿能力受到一定限制。过高的赔付费用虽然可以使一部分受害者的利益得到较好的保护，但会直接影响我国医疗卫生事业的发展。

第三个问题，不构成医疗事故的医疗行为造成的人身损害赔偿纠纷，侵权人应否承担责任，按照什么标准承担责任?答案是肯定的。很多医疗结构不理解这个问题，原因是按照《医疗事故处理条例》第49条第二款规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。那为什么还要承担赔偿责任呢?理由有以下三点：1、《民法通则》第106条第2款的规定非常明确，即公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。这是我国民法确立的对侵权行为造成损害予以救济的基本原则，也是法治社会对人权提供的最基本的法律保障，作为行政法规的《条例》，不可能与民事基本法的这一基本原则相抵触;2、《条例》是处理医疗事故的特别规定，其适用的范围仅限于医疗事故而引起的人身损害赔偿纠纷。对医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷，已经超出了作为处理医疗事故特别规定的《条例》的调整范围。因此，对这类纠纷的处理，不能适用《条例》的规定处理，而应适用《民法通则》的相关规定处理;3、如果患者身体因医疗机构非医疗事故的行为受到损害而医疗机构不承担民事赔偿责任，不仅违反我国《宪法》确立的法律面前人人平等的原则，而且还会导致受害人受到损害没有人承担赔偿责任的局面，违背了公平正义的基本要求。因此，对《条例》49条2款的理解应为：不构成医疗事故，医疗机构就不用按照《条例》的规定承担赔偿责任，但这并未免除其按照《民法通则》有关规定承担相应的民事侵权赔偿责任。

接下来的问题就是赔偿标准。按照最高法院2003年1月6日《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》第一项的规定，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定，主要适用依据就是第106条和119条的规定，相应地，对非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件的赔偿标准就要适用最高人民法院2003年12月26日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。但如果按照这一原则来处理，可能会出现赔偿标准失衡的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行后，残疾赔偿金和死亡赔偿金纳入到物质损失范围内。根据该司法解释规定的计算方法，赔偿金的数额相对以往有了较大提高。如果按照这个标准来考虑医疗差错赔偿纠纷案件的问题，将会出现不构成医疗事故的医疗差错案件得到的赔偿要比构成医疗事故纠纷案件得到的赔偿要高的多。大连中院在2008年12月5日出台的《当前民事审判(一庭)中一些具体问题的理解和认识》第36条第1款就规定，“确定医疗事故损害赔偿标准，应按照《医疗事故处理条例》规定项目和标准计算赔偿总额后，按该条例第49条第一款的规定确定医疗机构承担的赔偿责任比例;医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷，该医疗行为造成患者人身损害并且医疗机构确有过错的，按照《民法通则》及相关司法解释规定的赔偿项目和标准计算赔偿总额，结合医疗机构承担的责任比例，确定赔偿数额(比例以不超过总损失的50%为宜)。”

事实上，与一般的医疗差错相比，医疗事故无论是在医疗单位的过错程度上还是给患者造成的人身损害的后果上，都是更为严重的。而按照《条例》的规定，其确定的赔偿范围和标准却比《人身损害赔偿解释》偏低。这种情况不仅造成医疗事故与医疗差错赔偿范围和赔偿标准的失衡，而且直接导致当事人不愿意进行医疗事故鉴定，回避《条例》解决争议。这个标准“二元化”问题导致了激烈的争议。最高法院的纪敏庭长在2006年召开的全国民事审判工作座谈会上的总结讲话中指出，“这个问题已经引起广泛关注，要求修改《条例》甚至制定《医疗争议处理法》的呼声不断涌现。对此，我们应当予以高度重视。目前情况下，法院应当注意从实际情况出发，研究行之有效的措施，避免两者失衡现象的加剧，努力做到平衡利益，定纷止争。”按照这一精神，辽宁省高级人民法院在2009年4月2日召开的全省民事审判工作座谈会上提出的讨论问题有这样的观点，即“若医疗事故技术鉴定确认不构成医疗事故，而医疗机构又确有过错的，可以根据患者所受人身损害的程度，比照《医疗事故处理条例》规定的相应标准，判决医疗机构承担民事赔偿责任”。

我个人是同意这个观点的。根据在于：1、《条例》属于国务院制定的行政法规，在国家法律体系中具有相当于法律的效力，法院审理医疗纠纷案件必须适用行政法规。就《条例》和《民法通则》的关系而言，两者是特别法与普通法的关系，只要是有关医疗活动中的医疗行为的人身损害赔偿案件，都应当优先适用《条例》;[5]2、不构成医疗事故、但医疗机构存在过错需要赔偿的情形，一般情况下，过错程度较轻，损害后果较小。按照价值判断和利益衡量的方法，医方过错程度重，患者损害后果大，得到的赔偿反而少。无论从法理上还是从情理上都难以服众，无论在法律效果上还是在社会效果上都不好。从法学的基本理论上讲，法律适用的结果应当是一致的。它并不在于当事人如何选择，如果出现当事人选择的司法救济的路径不一样，而得到的结果不一样，那么，法律的适用就有问题了。

二、劳动者是否有权同时获得工伤保险赔偿和人身损害赔偿[6]

由于第三人的侵权行为造成的结果，符合《工伤保险条例》规定的赔付条件，劳动者是否可以得到双赔(不包括发生工伤事故、属于用人单位责任的情况)?目前关于这个问题的做法是不统一的。

大连中院制定的《当前民事审判(一庭)中一些具体问题的理解和认识》第39条规定，“目前，尽管最高法院对此无相关的规定，但是，根据省院调研会议精神，受害人不能得到双重赔偿，只是可以选择赔偿主体。”

辽宁省高级人民法院2009年6月1日发布的《全省民事审判工作座谈会纪要》第十九条则规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，……因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，应予支持。劳动者在工作期间因第三人侵权造成人身伤害，既请求工伤保险待遇，又请求第三人承担民事责任的，均应予以支持。

最高法院原副院长黄松有在2003年12月29日就《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》答记者问的第五个专题“受害人获工伤保险赔付不免除第三人的侵权责任”指出，如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，例如职工因公出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。

因此，根据这个讲话精神，我个人对此问题的理解是，受害人可以得到双重赔偿[7]，即，他可以获得用人单位的工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人提起人身损害赔偿的诉讼，要求按人身损害赔偿的标准获得赔偿。

工伤保险与民事赔偿的关系，在审判实践中长期存在着争论。从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质上存在根本的差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权。这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题。对此问题，世界各国有四种处理模式：(1)工伤保险取代民事损害赔偿;(2)受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事损害赔偿，但劳动者个人需交纳高额保险费;(3)受害人可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿;(4)民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补。

我国的法律没有对采取哪种模式做出明确的规定。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)第6条规定，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给与保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。根据该规定，只要构成工伤，不论职工所受伤害是什么原因引起，包括第三人侵权的原因，都可以享受工伤待遇。而按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款的规定，如果工伤是由第三人侵权所致，劳动者是有权向第三人主张的。因此，在第三人侵权的情况下，劳动者按照普通民事诉讼向该第三人主张民事赔偿后，不影响其请求用人单位依法承担工伤保险待遇。

我之所以这样理解，主要基于以下两个方面的理由：

1、因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于统一事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。第三人的侵权赔偿是普通民事赔偿，属于“私法”领域的赔偿;工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿，属于“公法”(社会法)领域的赔偿，二者性质不同，不可替代。基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系。国家设置工伤保险制度，目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工或者医疗救济或经济补偿。根据工伤保险条例的规定，用人单位应该为本单位职工交纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿，享受工伤待遇。因此，只要客观上存在工伤事故，就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，而确认该法律关系承认与否无需考察工伤事故发生的原因。即使工伤事故系用人单位以外的第三人侵权所致或者是由于受伤职工本人的过失所致，都不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险侵权赔偿。[8]另外，基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使用人单位已经给付受伤职工工伤保险赔偿待遇，也不能免除侵权人的赔偿责任。基于上述考虑，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者的侵权损害，构成工伤的劳动者具有双重主体身份，即工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人，基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向损害人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。

2、第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的侵权责任，这也是法律规定的责任，不存在有损社会公平的问题。《劳动法》、《工伤保险条例》等相关法律法规，并没有明确规定受害人只能得到一份赔偿。而且，从实际情况看，侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失，如果规定受害人只能作出一选择，反而难以实现公平。如果规定两种不同性质的赔偿互为补充，赋予用人单位或者社会保险经办机构对侵权人的代位求偿权或者追偿权，不仅法律依据不明确，实际上也难以操作。

因此，对此问题，从最高法院当前的精神看，应当支持双重赔偿。

三、公有住房(使用权房屋)是否可以继承[9]

福利分房制度是我国计划经济体制下对享有福利分房待遇资格的职工分配住房的一种政策。分配制度产生的结果是享有公有住房条件的公民获得了国家或集体所有的住房的使用权。因此，有人认为，公有住房低房租的基本属性实际上带有分配国家财产的性质。司法实践中，使用人死亡后公有住房能否作为遗产继承引起了较大的争议。

大连中院在2008年12月5日出台了《当前民事审判(一庭)中一些具体问题的理解和认识》第49条关于使用权房屋(公房)是否可以继承做了如下规定，“虽然目前状态下，公有住房的使用权可以进市交易，可以用价值来衡量公有住房的价值，但是，根据继承法的规定，公有住房使用权不具有遗产的法律特征，也与目前国家对公有住房的管理制度相悖，因此，公有住房使用权不能继承。”

辽宁省高级人民法院在2009年4月2日召开的全省民事审判工作座谈会上曾将此问题提出讨论，“房产局直管公房和单位自管公房的承租使用权，属具有财产性质的用益物权，平等主体的当事人之间因公房承租使用权的转让、承继、交还、出租、侵权及共同居住人的居住使用等发生的纠纷，属民事争议，应当按民事案件立案处理。”但其在正式下发执行的《全省法院民事审判工作座谈会纪要》没有对此做出明确的规定。会议纪要仅表述如下，“平等民事主体之间因公有住房承租使用权的转让、交换、出租、侵权及居住使用等问题发生的纠纷，属民事争议，应按民事案件审理。公有住房所有权单位与公有住房承租使用权人、本单位职工或职工家属之间因公有住房承租使用权的分配、收回、发证、房改等问题发生的纠纷，不属于平等主体之间的民事争议，不应按民事案件审理。审理公有住房承租使用权纠纷案件，应当站在维护人民群众基本生活条件的角度，依法保护公有住房承租使用权人、共同居住人的居住使用权。应当按照诚实信用、等价有偿的民法原则，维护交易、流转秩序。”

目前有人认为，对于公有住房使用权不能作为遗产进行继承。理由是，依据我国《继承法》的规定，用于继承的财产是公民生前的个人合法财产，而没有购买并办理产权证的公房其所有权属于国家，公民对该房屋仅享有使用权和租赁权，并没有所有权，而使用权和租赁权依照我国的法律规定是不可以继承的。所以，公有住房不属于遗产，其所有权属于国家，被继承人在系争的房屋内仅享有承租使用权。因此，该公有住房不能作为被继承人的个人财产，用于继承。公有住房承租人死亡后，原租赁关系消灭，再与何人建立租赁关系是房产公司(产权部门)基于其房屋所有权实现所有权权能的活动，他人无权干涉。根据建设部《城市房屋租赁办法》的规定，其共同居住两年以上的家庭成员可以继续承租。因此，公有住房的使用权可以在原承租人死亡之后有条件的转移，但不是继承。

大连中院的规定基本采用这个观点。我们在研究公有住房使用权能否作为遗产继承时，应该还有这样的考虑：审理这类案件，法院应当站在维护人民群众基本生活条件的角度依法保护共同居住人的居住使用权，按照诚实信用、等价有偿的民法原则维护交易和流转秩序。虽然建设部的《城市房屋租赁办法》已于2001年10月26日废止，但是，大连市的《城市公有住房的管理规定》还在生效。[10]如果此类房屋可以继承，在我市，将会导致司法权与行政权的冲突，如果房屋管理部门不配合，法院判令的公有住房可以继承的条款将无法执行。

我个人的观点是公有住房的使用权作为附着相应价值的财产权，可以继承。大家知道，公有住房是在我国社会主义公有制基础上按照平均分配的原则由国家分配给城镇居民的生活资料。这种使用权与以私权为基础的物权法体系中的使用权是不能等同的。按照现行的房产政策，公有住房的产权人除享有该住房的产权外，其他一切包括对房屋的控制、支配等权利均掌握在承租人手中。因此，用物权法所有权权能实现的理论来调整历史遗留的、具有“中国特色”的公有住房使用权的问题，不仅与现行政策相悖，也不能适应市场经济发展的需要。主要理由有二：

1、公有住房的使用权不同于私人所有权基础上的使用权。从公有住房使用权的产生来源看，它是公房使用权租赁制度的产物，是一种特殊的租赁权，按照与之相关的原有规章及有关地方法规、规章尤其是政策的规定和实际执行情况，公有住房的分配与公有住房租赁关系的建立与承租人的年龄、性别、职业、共同居住人等身份事项密切相关，而并不取决于承租人的意向，不取决于租赁关系所具有的双务关系。而传统的民法理论中，房屋使用权或者居住权则仅仅是常见的用益物权的一种。具体到租赁关系上，两者发生的原因、租赁主体、租赁期限、租赁对价等方面差异甚大。因此，公有住房使用权不应等同于传统民法理论中私有制基础上的房屋的使用权。

2、公有住房使用权具备独立的财产性质。目前，公有住房的使用权基本上来源于单位的分配、市场流转和私房的拆迁。前者是与工作有关的福利制度，后者是房屋流通和私房所有权的转化。不论哪种渠道获得，均内含部分所有权的属性。因此，有人说，公有住房的分配制度，带有财产分配的性质。公有住房使用权的现有权能与传统上的所有权的四项权能基本一致。公有住房使用权人对该房屋拥有实际控制和支配的权利，可以转租，重要的是转租后公房使用权人可以获得差价;如果遇到拆迁，公有住房使用权还能够成为一种直接获得财产补偿的权利形式。最重要的表现在房改上，以身份、职业等不同带来的公有住房使用权的差异将直接造成房改中折价金额的不同，使用权人可以从中获得利益。公有住房的使用权人虽然不能决定公房本身的“命运”，但对于使用权则有保留、转让、灭失等权利。从上述情况看，公有住房使用权所具有的财产性质是显而易见的。

另外，近年来，随着国家住房制度改革的全面推行，全国各地相继颁发了一些关于房屋改革的政策。如沈阳市房产局公布了《沈阳市公有住房使用权有偿转让办法》。[11]从实践看，房产改革使公有住房的使用权可以转租，从而使承租人可以以租金的差价的形式取得经济利益;房产改革使得公有住房的使用权可以转让，从而使承租人可以以转让费的形式取得经济利益;房产改革中的货币分房制度，使具有公房的人失去或减少这部分货币，以及房产改革的房屋拆迁货币安置都使得公有住房的使用权产生了私有财产的性质;而通过转让取得的公有住房使用权的本身就含有承租人的私有货币财产;房产改革中公房买断中按照工龄予以折抵房屋价款的政策，事实上是对劳动者所创造的价值的再次分配。这些行为都具有私有财产的性质。私有财产所有人享有对自己财产的处分权和私有财产的合法继承权都是受法律保护的，这是不争的事实。

也许还有人会提出，如果公有住房的使用权可以继承，那么，如何解释遗产的所有权的属性，这不是与我国《继承法》的规定相悖吗?此处讨论的问题是公有住房的使用权继承问题，是在新形势下具有财产性质的公有住房使用权的继承，而不是公有住房所有权的继承。因此，以继承的概念来否定公有住房使用权的继承显然是不合适的。

四、如何区别和认定雇佣关系与承揽关系[12]

前不久，我院受理了一件人身损害赔偿的纠纷案件，当事人双方各执一词。案件的基本事实是：上诉人是一家家电销售商，被上诉人是一个家电安装工人，两个人长期存在一种合作关系。2006年5月，上诉人买了一部空调，打电话要求被上诉人到用户单位安装，并约定给付被上诉人安装费50元.被上诉人在安装过程中，因为拆卸用户单位的旧空调从楼上摔了下来，经司法鉴定构成八级伤残。被上诉人以与上诉人之间存在雇佣关系，要求上诉人承担医药费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被抚养人的生活费、伤残赔偿金、误工费等共计人民币50万元。原审法院认为上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，判决上诉人赔偿被上诉人上述费用。上诉人认为其与被上诉人之间是一种加工承揽的法律关系，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，其本身没有过失，不应当承担赔偿责任。以原审认定事实错误，提出上诉。现在这个案件还在审理当中。

应当说，这种类型的案件在传统的民事审判当中比较常见。认定是雇佣关系还是承揽关系，对当事人的权益构成至关重要的影响。最高人民法院在2003年12月26日《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台之前，将该解释的征求意见稿公布之后，有人就在网上发表意见说，有些地方街头地摊上站着一些为他人提供专业服务的人员。例如，木工、瓦工、水暖工、外墙保洁工等等。这些人由一定的专业技能，当某家庭雇佣他们从事家庭装修或家具制作时，因计时收费比较高，不合算，多数是承包形式。有时一个人干，有时是他再找几个人干。比如，外墙保洁，如果为七楼、八楼外墙保洁，就要在高空作业，风险很大，所以他们收费也高。对于老百姓来说，这些是专业人员，如果这些人受雇于家庭，在作业时受到伤害，或者伤害他人，比照雇员与雇主的关系就不合理。如果这些人受雇于某个企业或个体户，因为这些人能为他们创造剩余价值，按照雇佣关系处理还算合理，希望最高法院在《解释》中给与明确的规定。但是，最高人民法院出台的解释中，并没有明确见到这方面的规定。那么，在实践中应当如何来界定雇佣关系和承揽关系呢?

这两种法律关系的区别，通常被表述为：(1)雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。(2)承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所生风险则由接受劳务的雇用人承担。(3)承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听雇主的安排、指挥。

辽宁省高级人民法院在2009年6月1日发布的《全省民事审判工作座谈会纪要》第23条做了这样的规定，“承揽关系和雇佣关系的区别主要表现在以下三点：第一，承揽关系中，承揽人提供的是工作成果。雇佣关系中，雇员提供的是劳动本身;第二，承揽关系中，承揽人独立安排自己的工作。雇佣关系中，雇员的工作受雇主支配;第三，承揽关系中，承揽人获取的报酬以提供符合约定的工作成果为条件。雇佣关系中，雇员获取报酬以提供劳动为条件。”

最高人民法院在公布的司法解释和公报案例中所体现的主流观点是：雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同，雇主对雇员存在身份上的约束;承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。二者均属于基于劳务合同产生的法律关系，但归责原则不同，雇主责任为替代责任，系严格责任;承揽合同则基本上属于过错责任，定作人对承揽人致人损害，仅在定作或者选任、指示有过失时，承担赔偿责任。具体来说，应结合具体情况综合下列因素认定法律关系的性质：(1)当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;(2)是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间;(3)是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;(4)是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果;(5)当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。上述第(1)条标准学理上称为“控制标准”，第(2)(3)(4)条称为“契约形态标准”，(5)称为“组织标准”。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳动一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。[13]

(作者：顾崧大连中院研究室副主任)

[1]相关法律、法规规定：

(1)2002年4月4日国务院公布了《医疗事故处理条例》，自2002年9月1日起施行。最高法院就人民法院参照条例审理医疗纠纷民事案件的有关问题作出如下通知：一、条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。人民法院在条例施行前已经按照《民法通则》、原《医疗事故处理办法》等法律、法规审理的民事案件，依法进行再审的，不适用条例的规定。在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。人民法院对司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。……三、条例施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理。

(2)《民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。119条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付伤葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。

(3)《医疗事故处理条例》第49条第二款规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。

(4)最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条2款(8)项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

[2]《侵权责任法草案》第53条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。第58条规定，有下列情形之一的，推定医务人员有过错：(一)违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的;(三)伪造或者销毁医学文书及有关资料的。在这里，53条明确了医疗损害侵权一般适用过错责任规责原则，第58条规定了只有在三种情况下才适用过错责任推定。这意味着，只有在58条规定的三种情况下，才适用举证责任倒置。因此，在一般医疗损害侵权情况下，应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。

[3]参见刘德权主编的《最高人民法院司法观点集成》第1513-1514页。

[4]虽然《条例》关于赔偿范围和标准的规定还存在一些缺陷，需要完善。但既然《条例》已经以行政法的形式做出了明确规定，就具有了必须严格执行的法律效力，是人民法院裁判医疗损害赔偿案件的裁判规范，人民法院必须严格执行。参见林文学：《医疗损害赔偿审判实践中几个法律问题的探讨》，载《人民司法》2007年第17期。

[5]梁慧星：《医疗损害赔偿案件中的法律适用》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2005年第2集，法律出版社2005年版，第131页。

[6]相关法律规定：

(1)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成的人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

(2)最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)第6条规定，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给与保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。

[7]参见最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第447页、448页。

[8]《工伤保险条例》第14条规定：“职工有下列情绪之一的，应当认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)

患职业病的;(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中，受到机动车事故伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”

[9]相关法律规定：中华人民共和国继承法第3条规定遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。包括：(一)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;(七)公民的其他合法财产。

[10]大连市的《城市公有住房的管理规定》19条规定，承租人死亡或因调整分配房屋，举家迁往外地等原因，迁出，腾出的公有房屋应移交出租人，任何单位和个人不得私调、私分和私占。移交时出租人发现公有房屋及附属设施有人为损坏的，原承租人应负责修复或赔偿。20条规定，承租公有住房，承租人在租赁期限内去世，其共同居住两年以上的家庭成员愿意，履行原租赁合同的可以办理承租过户手续。

[11]《沈阳市城市公有住宅使用权有偿转让办法》第二条第二款规定，公有住宅使用权有偿转让是指住宅承租人，经产权单位同意，市房产行政管理部门批准，将其承租的公有住宅有偿转让给他人的行为。第三款规定，房屋产权单位须支持公有住宅使用权的有偿转让。

[12]相关法律规定：

(1)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担责任。但定做人对定做、指示或者选人有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

(2)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

(3)《中华人民共和国合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验的工作。

[13]陈现杰：《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，在最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2004年第2辑，法律出版社2004年版，71页。