仲裁条款的独立性与默示援引仲裁条款

仲裁条款独立性强调的是仲裁条款独立于主合同，而不是主合同独立于仲裁条款。仲裁条款实质是独立于主合同的另外的合同，该合同同样是一个因法律行为而发生的法律关系。仲裁条款约定了对主合同争议的解决方式，它对主合同的权利义务有约束力。正是如此，在主合同发生转让和变更时，主合同的权利义务也不能摆脱仲裁条款这个“法锁”的约束。仲裁条款的效力不因主合同发生转让和变更而受影响，当事人不能因主合同发生转让和变更而否认仲裁条款的约束力，这是默示援引仲裁条款的理论依据。只有这样才符合当事人在订立仲裁条款时其意思表示所欲求的私法上的效果。

仲裁条款的独立性是指仲裁条款独立于主合同，其效力不受主合同的无效、被撤销、解除的影响。仲裁条款独立原则是国际商事仲裁的基本原则，也是法官在涉外商事审判中对仲裁条款的效力进行判断时应当遵循的原则。仲裁条款的独立性的理论基础来自于当事人之间的主合同与仲裁条款是分别基于不同的意思表示而形成的两个协议，所以，仲裁条款不受主合同命运的影响。从仲裁条款独立性的内涵来看，其强调的是仲裁条款独立于主合同，而不是主合同独立于仲裁条款。过去，在理论界和涉外商事审判实践中对仲裁条款独立性有一些错误的理解，将仲裁条款的独立性理解为仲裁条款仅约束主合同当事人仲裁条款。此种观点因无法解决当合同发生转让、变更时，仲裁条款的效力是否及于第三方的问题，也就是默示援引仲裁条款的问题，从而限制了仲裁制度发展，所以遭到了许多学者的批评，也被司法实践所摈弃。这种观点的错误在于，其所隐含的论据是仲裁条款的独立性不但包含着仲裁条款独立于主合同这一命题，还包含了主合同也独立于仲裁条款另一命题，那么，在主合同转让、变更时，仲裁条款自然不随主合同转让、变更，从而不能约束主合同新的当事人。目前的理论界又出现了以仲裁协议“胳膊”正在“伸长”[1]或仲裁协议效力范围正在扩大的观点来试图说明主合同变更、受让后，新的合同主体受仲裁条款约束的问题。但是，笔者认为这个观点并不准确，其论点仍然是建立在仲裁条款的独立性包含了主合同独立于仲裁条款的命题的基础之上，只是生硬的制造仲裁协议效力扩张的依据。这些错误的和不准确的观点，造成了仲裁条款的独立性原则和默示援引仲裁条款的冲突，制约了仲裁制度的发展，给涉外商事审判在对仲裁协议进行审查时带来了许多困惑。?[2]?笔者认为，仲裁条款独立性并不包括主合同独立于仲裁条款这一命题，主合同的内容应该受到仲裁条款的约束。为了澄清某些错误理解，还仲裁条款独立性予原貌，解决涉外商事审判中难题，本文将从仲裁条款具有合同性质这一角度出发，采用合同法的基本理论，并结合审判实践对仲裁条款的独立性理论基础以及仲裁条款的独立性与默示援引仲裁条款之间的关系进行探讨。