仲裁条款的独立性问题

仲裁协议分为三种类型，即仲裁条款、仲裁协议书和其他书面文件中包含的仲裁协议。就仲裁协议书和其他书面文件中包含的仲裁协议而言，从订立的时间、内容、形式上看，都是独立于主合同的。因此，各国仲裁立法都确认其有效性不受主合同效

力的影响，即使主合同自始不存在或无效，仲裁机构仍可依据有效的仲裁协议行使对争议案件的管辖权，并最终作出裁决。然而，当仲裁协议是合同中的仲裁条款，便出现这样一个问题，即主合同无效或失效，作为合同中一个条款的仲裁条款是否仍然有效。换言之，当事人能否依据一份无效合同中的仲裁条款提请仲裁，仲裁机构能否取得对争议案件的管辖权?这便是仲裁条款能否与合同中的其他条款相分离，作为一个特殊条款对待的问题。

一、仲裁条款独立性问题的理论纷争

(一)传统观点：主从合同说

传统观点认为，仲裁条款是主合同不可分割的一部分。主合同无效，包含于主合同中的仲裁条款亦当然无效。遇有当事人对主合同的有效性提出异议，只要当事人仍试图通过仲裁方式解决争议，则首先应由法院而不是由仲裁机构对合同的效力以及仲裁条款的效力作出裁定。这种观点的主要理由是，作为主合同一个组成部分的仲裁条款，是针对主合同的法律关系而起作用的。既然主合同无效，那么附属于主合同的仲裁条款因此就失去了存在基础，仲裁条款就当然无效;既然仲裁条款无效，那么，无论是对含有仲裁条款之主合同最初是否存在或有效的争议，或者是对仲裁条款本身是否存在和有效的争议，还是对主合同在最初缔结时有效，以后由于不法行为引起的合同无效或仲裁条款无效的争议，均须由法院解决，而不能由仲裁机构解决。正是基于这一传统观点，英国上诉法院法官麦克米兰(Macmillan)在1942年审理“海曼诉达尔文思有限公司”(HeymanV.DarwinsLtd.)一案判决道：“如果合同从来就不存在，那么作为合同一部分的仲裁协议也就不存在。大合同中包含着小协议。”[1]这一判决可谓是传统观点在仲裁实践中的代表作。

传统观点从严格的法律逻辑上讲并无错误，因为按合同法理论，主合同与从合同之间存在着制约关系，从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或消灭，从合同原则上也随之变更或消灭。[2]然而，这种观点很难与现代仲裁制度的发展趋势协调一致。随着现代国际商事交易中越来越倾向于以仲裁方式解决国际商事争议，仲裁协议之效力须依附于主合同的观点和实践，也受到国际社会愈来愈强烈的批评，以致于各国普遍的看法是，这种观点的根本缺陷已到了非抛弃不可的地步。考虑到以仲裁条款所表现的仲裁协议极为普遍，如果合同一方当事人在对方当事人提请仲裁时主张合同无效，仲裁机构就不得不先让当事人取得法院对合同有效的判决，才得以开始仲裁程序，那么整个仲裁制度就失去了存在的基础和价值。[3]为此人们提出了仲裁条款独立性理论。