加班与加班费支付的法律风险有哪些

说到企业安排固定加班，可谓几家欢喜几家愁。对于部分劳动者追求的是周末双休，能够在家放松身心;而有这么一部分劳动者，宁放弃休息时间加班，以获得更加丰厚的经济收入，更有甚者，有些员工将正常工作时间下能完成的工作任务拖到加班时来做，导致加班费用大大增加，企业负担加重。如何控制加班费是众多企业头疼的问题。

一、加班的界定以及加班费支付的前提

按照目前的法律规定加班分为三种：平时延长工作时间(平时加班)、休息日安排上班(周末加班)和法定节假日安排上班(节日加班)。那么怎样确定算是加班呢?

1、按劳动法的规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的......“。在这里我们可以看到，必须是用人单位安排劳动者上班才能算加班，如果劳动者在用人单位没有安排的情况下，自己在这些时间上班可能不会被认定为加班。

2、关于怎样认定延长工作时间问题，按照法律的规定每天工作8小时，每周工作时间40小时，如果员工在一周内的工作日上班时间没有达到40小时，但是某天的工作为9小时，那么这个工作日延长的1个小时是不是延长工作时间的加班呢?这要分两种那个情况处理，如果是属于综合工时制的则不会被认定为平时加班，如果是标准工时制，则按照每天工作8小时的标准会被认定为平时加班。

3、关于周末加班，用人单位安排员工在周末上班，也是分两种情况判断是否属于加班，如果公司平时上班是8小时，哪么周末上班肯定被认定为加班，但按法律规定公司安排员工换休，即公司可以在一周7天内任意安排员工上5天班，另外两天休息，公司不用支付周末加班费。另外按照《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》的要求，如果公司每天安排员工上班6小时44分钟，那么有一天的周末也是上班6小时44分钟，也不会被认定为周末加班。

4、法定节假日只要是公司安排上班的就会认定为节假日加班，并且按3倍标准计发加班费，不得安排换休，不管平时工作时间是否达到标准工作时间。

5、关于周末和法定节假日加班超过8小时的问题，国家规定的加班时间是按照小时数计算的，不是按天计算的，因此，周末或节假日加班超过8小时的也是按周末或者节假日加班计算。

二、加班费的支付及标准

《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”因此，对于加班工资的计算，《劳动法》、《劳动合同法》均有具体规定，具体而言用人单位应当按照如下标准支付加班工资：

1、安排员工在正常工作时间以外延长工作时间的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付;

2、安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之二百支付;

3、安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付。”

此处所称的工资不尽然是劳动者每月实际拿到的工资数额。根据厦门市中级人民法院《关于贯彻实施<中华人民共和国劳动合同法>、<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>的指导意见》之规定，加班工资计算基数以劳动合同中确定的基数计算，劳动合同对此未约定的，以合同中约定的工资标准计算;未签订劳动合同的，按实际工资计算。

三、企业如何规避加班费的法律风险

诚如上述，企业在安排员工加班时，不可避免地需要支付加班费。但对加班事实存在的确定、加班费支付的数额等法律风险的认识，进而规避这些风险，能够为企业省去不少用工成本。

1、建立“加班审批制度”

如前所述，《劳动合同法》第三十一条的规定“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”据此，只有在用人单位安排下进行的加班，才需要支付加班费。劳动者自愿进行加班，法律没有强制要求用人单位支付加班费。因此对于员工工作时间之外的加班行为，企业可以通过建设“加班审批制”予以规范。即在公司的规章制度或者员工手册，抑或者《劳动合同》中明确规定“本公司实行加班审批制，即员工加班应当填写加班申请单并经主管批准”。

2、调整工资结构，降低加班费用

为了维持企业的劳动用工成本的稳定，在需要支付一天休息日的2倍工资的情况下，同时还不能增加企业的支出，就得在工资的结构上进行调整。具体操作为在劳动合同及公司员工手册中将员工的工资分为基本工资、岗位工资以及加班工资三部分，并明确以基本工资为基数计算加班工资，总数不变，设置较低正常工作时间来调低加班工资的数额。例如，某员工月薪资总额为6000元，可分割为基本工资1500元，岗位工资4000元，加班费550元。当员工岗位变动，职位升迁时，企业也可以保持基本工资不变，仅变动岗位工资，以避免因员工职位升迁带来的加班费用的增加。需要提醒的是，上述的岗位薪资约定仅在周末固定加班的情况下适用，对于正常工作日加班以及法定节假日加班的，企业可能需要根据当月的情况另行支付，但亦是以基本工资为基数计算。

此外，企业也可以根据公司的实际情况，以调整休假的形式免除周末加班费的支付。但，对于正常工作日以及法定节假日的加班则无法进行轮休制度。

3、合理调整“加班”时间

根据原劳动部颁布的《关于职工工作时间有关问题的复函》(劳部发〔1997〕271号)中针对“企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行‘双休日’而安排每周工作六天，每天工作不超过6小时40分钟?”的回复：“根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。”据此，只要企业保证劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天，即便企业安排劳动者休息日上班一天，仍然不用支付任何加班工资。