劳动工伤必须掌握的法律常识

1、用人单位不与劳动者订立书面劳动合同怎么办?

答：根据《劳动合同法》第十四条、第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工满1个月后，向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

2、签订劳动合同应约定多长的试用期?同一用人单位和同一劳动者可以约定几次试用期?

答：根据《劳动合同法》第十九的条规定，试用期的上限根据劳动合同期限设定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

3、什么情况下用人单位应当与劳动者订立无固定期限的劳动合同?

答：根据《劳动合同法》第十四条的规定，有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同的以外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：

(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的;

(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;

(3)连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法规定的用人单位单方解除劳动合同或无过失性辞退的情形，续订劳动合同的;

(4)用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

4、什么是服务期?服务期与劳动合同期限有什么区别?两者不一致时如何处理?

答：服务期是指由用人单位提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训，同时由用人单位与劳动者双方在劳动合同中或者在服务期协议里约定的劳动者必须为该用人单位提供劳动的期间。

服务期与劳动合同期限的区别为：(1)劳动合同期限是劳动合同法规定的劳动合同必备条款，服务期则不是。(2)劳动合同期限由双方订立劳动合同时约定，无需用人单位履行特别义务即可;而约定服务期时，用人单位必须为劳动者履行特别义务，即提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训等。(3)服务期不一定与劳动合同期限一致，也不一定在签订劳动合同的时候就约定。(4)用人单位和劳动者均可以依照服务期条款的约定，主张关于服务期的违约金。

如果服务期短于劳动合同期限，并不影响双方原来劳动合同的履行，如果服务期长于劳动合同期限，根据《劳动合同法实施条例》第十九条的规定：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的，从其约定。”

5、用人单位与劳动者约定培训服务期时，能否同时约定违约金?

答：根据《劳动合同法》第二十二条的规定，用人单位与劳动者约定培训服务期时，可以同时约定违约金。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

约定的违约金必须是关于服务期的，不能因为劳动合同中约定了服务期而对整个劳动合同约定违约金，违约金的范围限定在服务期内，超过范围的违约金约定为无效约定。用人单位不可以对劳动者约定违反劳动合同期限的违约金。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期内的劳动报酬。

6、用人单位安排劳动者加班的，应如何向劳动者支付加班费?

答：根据《劳动法》第四十四条的规定，用人单位安排加班的，应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的加班工资报酬;(1)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬;(2)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;(3)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

7、劳动者在什么情况下可以解除劳动合同?解除劳动合同的形式是怎样的?

答：根据《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、《劳动合同法实施条例》第十八条的规定，劳动者可以解除劳动合同可分为五种类型：

(1)劳动者与用人单位协商一致的，即由劳动者主动提出解除劳动合同，经与用人单位协商一致解除劳动合同;

(2)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的，劳动者只要提前30日书面通知了用人单位，不论用人单位是否同意，劳动者都可以解除劳动合同，同样法律对劳动者的解除理由也没有任何限定;

(3)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的，在解除形式上法律没有限定，书面通知还是口头通知均可;

(4)劳动者可以随时解除劳动合同的情形：

①、用人单位未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;②、用人单位未及时足额支付劳动报酬的;③、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;④、用人单位的规章违反法律法规的规定，损害劳动者权益的;⑤、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;⑥、用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;⑦、用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;⑧、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;⑨、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

(5)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”

劳动者通知用人单位的形式是书面形式，提前通知的时间是30日。

8、哪些劳动者，在其无过错时，用人单位不得与其解除劳动合同?

答：根据《劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者有下列情况之一的，用人单位不得依据《劳动合同法》无过失性辞退和经济性裁员的规定解除劳动合同：

(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形;

9、什么情况下，用人单位可以随时解除与劳动者的劳动合同?

答：根据《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(5)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。

10、什么情形下，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同?

答：根据《劳动合同法》第四十条的规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：(1)劳动者患病或者非用工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

11、用人单位是否可以劳动者违反用人单位规章制度为由，与劳动者解除劳动合同?

答：违反用人单位的规章制度分为一般违反和严重违反两种情形，一般违反不能作为用人单位解除劳动合同的理由，严重违反可作为单位解除劳动合同的理由。严重违反的构成，要视用人单位的规模、性质、制度内容掌握的严格程度等具体分析，但只要单位的规章制度合法就不应该违反。

12、用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，是否支付经济补偿?劳动者单方提出解除时，用人单位是否支付经济补偿?经济补偿的法定计算方法是怎样的?

答：根据《劳动合同法》第四十六和条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿。劳动者向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位不必支付经济补偿。在用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的违法行为的情况下，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，以及劳动者在试用期内解除劳动合同的，用人单位不必向劳动者支付经济补偿。

根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这里的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

13、国家对职工患病或非因工负伤病假有何规定?

答：根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，任何企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作进行医疗时，企业应该根据职工本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予一定的医疗期。期限是：实际工作年限10年以下的：在本单位工作年限5年以下的为3个月;在本单位工作5年以上的为6个月。实际工作年限10年以上的：在本单位工作年限5年以下的为6个月;在本单位工作5年以上10年以下的为9个月;在本单位工作10年以上15年以下的为12个月;在本单位工作15年以上20年以下的为18个月;在本单位工作20年以上的为24个月。

医疗期为3个月的按6个月内累计病休时间计算;医疗期为6个月的按12个月内累计病休时间计算;医疗期为9个月的按15个月内累计病休时间计算;医疗期为12个月的按18个月内累计病休时间计算;医疗期为24个月的按30个月内累计病休时间计算。

14、职工患病或非因工负伤医疗期的待遇规定?

答：根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条规定，企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。具体而言：

(1)病假工资。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。

(2)疾病救济费。对于病假工资与疾病救济金应适用《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条的规定，即只能适用其一，即或适用病假工资，或适用疾病救济金。但不论适用哪一种待遇，均不能低于最低工资标准的80%。

(3)医疗待遇。《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》第三条规定，建立基本医疗保险统筹基金和个人帐户。国务院《关于完善城镇社会保障体系的试点方案》第四条第三款规定，个人账户主要用于小病或门诊费用，统筹基金主要用于大病或住院费用。根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》第七条第二款规定，各省、自治区、直辖市人民政府要按照本决定的要求，制定医疗保险制度改革的总体规划，报劳动保障部备案。统筹地区要根据规划要求，制定基本医疗保险实施方案，报省、自治区、直辖市人民政府审批后执行。具体包括：

①根据劳动和社会保险部《关于城镇职工基本医疗保险诊疗项目管理的意见》第一条规定，基本医疗保险诊疗项目是指符合以下条件的各种医疗技术劳务项目和采用医疗仪器、设备与医用材料进行的诊疗、治疗项目：第一，临床诊疗必需、安全有效、费用适宜的诊疗项目;第二，由物价部门制定了收费标准的诊疗项目;第三，由定点医疗机构为参保人员提供的定点医疗服务范围内的诊疗项目。具体由《保险项目意见》附件《国家基本医疗保险诊疗项目范围》第二条对基本医疗保险支付部分费用的诊疗项目范围作了明确具体的规定。

②根据劳动和社会保障部《城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法》第二条规定，基本医疗保险用药范围通过制定《基本医疗保险药品目录》进行管理。据此，劳动和社会保险部制定了《基本医疗保险药品目录》对西药、中药和中药饮片部分作了明确的规定。

(4)补充医疗保险。根据国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》及《关于完善城镇社会保障体系的试点方案》第四条第四款的规定，建立社会医疗救助制度。有条件的企业可以为职工建立补充医疗保险，提取额在工资总额百分之四以内的从成本中列支。

15、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作怎么办?

根据劳动者患病或者非因工负伤后情况的差异性，可以分为三种情况：一是可以从事原工作;二是需要用人单位另行安排调整工作才能从事;三是既不能从事原工作，又不能从事用人单位另行安排的工作。只有在第三种情况下，用人单位才可以依法解除与劳动者的劳动合同。

16、哪些违法情形下，用人单位应当根据劳动合同法规定，承担支付劳动者两倍工资的法律责任?

答：(1)用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的。(2)用人单位自用工之日起超过12个月仍然不与劳动者订立书面劳动合同的。(3)用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的。

17、什么样的伤害可以认定为工伤?

答：工伤是指在工作过程中因工作原因受到的伤害。可分为直接可以认定为工伤的情况以及视同工伤的情形两种：

(一)可直接认定为工伤的情形：

(1)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;(2)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(3)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(4)患职业病的;(5)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(6)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;(7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

(二)视同工伤的情形：

(1)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(3)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前述第(1)项、第(2)项情形的，按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前述第(3)项情形的，按照《工伤保险条例》的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

18、什么情形不能认定为工伤?

答：职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：(1)故意犯罪的;(2)醉酒或者吸毒的;(3)自残或者自杀的。

19、合同中约定有“发生死伤事故企业概不负责”的条款是否有效?

答：劳动合同中“发生死伤事故企业概不负责”的条款属于无效条款。一些用人单位在与劳动者订立劳动合同时，约定劳动者在劳动过程中“工伤自理”，即发生工伤的由劳动者自己承担责任，用人单位概不负责。尽管在劳动合同订立时劳动者表示同意，但这种劳动合同条款由于违反了《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》等法律、法规的规定，因此属于无效条款。

20、发生工伤事故后，该怎么处理?

答：首先，应妥善治疗，并把治疗过程中的医疗费用、车费等单据都应保管好。接着，可以按以下程序进行维权：

第一步：申请工伤认定。可以要求单位自事故发生之日起30日内向统筹地区劳动保障行政部门申请工伤认定，如果单位不肯申请工伤认定，也可以是职工本人或其直系亲属、工会组织在事故发生之日起1年内向统筹地区劳动保障行政部门申请工伤认定。第二步：经治疗，如果存在残疾，影响劳动能力的，应申请劳动能力鉴定，进行劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。第三步：向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，并可以对医疗费用申请先予执行。

21、提起工伤认定需要提交哪些材料?认定需要多长时间?

(一)进行工伤认定需提交的材料：

(1)工伤认定申请表;(2)伤亡人员本人身份证明;(3)伤亡人员与用人单位存在劳动关系的证明材料;(4)医疗诊断证明或者职业病诊断证明(5)单位营业执照;(6)委托书(7)其他特殊情况需提交的证明材料。工伤认定部门对材料不完整的应当一次性书面告知申请人补正全部材料。

(二)工伤认定的时间：

没有特殊情况，工伤认定部门应在受理后60日内做出工伤认定决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。如工伤认定部门不予受理，应签发不予受理通知书，申请人可以提起行政复议或行政诉讼。当事人对工伤认定部门做出的结论不服的，亦可以提起行政诉讼或行政复议。

22、发生工伤事故后，如何提起劳动能力鉴定?

答：职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定分为劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级两种鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。