外国人在华工作未办就业证按劳务关系处理

根据《外国人就业管理规定》，外国人在华就业应当按照规定办理《就业许可证》和《就业证》，实践中，由于对中国法律的不了解，很多外国人在国内工作的过程中并未办理两证，对于该类案件的处理，上海高院认为外国人在华就业而未办理两证，则劳动者与用人单位与劳动者并不构成劳动合同关系，但该类案件符合民诉法规定的民事案件受理条件的，可以由人民法院直接以劳务纠纷为案由受理。

一、涉外用工中，在中国就业的外籍人员必须取得额外证件。

1、外国人、无国籍人、港澳台居民成为适格的劳动者，必须取得三证。

1996年5月1日施行的《外国人在中国就业管理规定》第8条第1款规定，在中国就业的外国人应持职业签证入境，入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。可见，外国人在中国境内就业，须持有三证，分别是职业签证、《外国人就业证》、《外国人居留证》

2005年10月1日施行的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第4条规定，“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》(以下简称就业证);香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员，实行备案制度。就业证由劳动保障部统一印制”。

可见， 台、港、澳人员在内地就业实行就业许可证。所以用人单位聘用或接收被派遣的台、港、澳人员在内地就业，该人员应该持有就业许可证。而且根据该规定，为在中国就业的外国人办理就业证，是用人单位的法定义务。

2、若无就业许可证，但持有《外国专家证》和《外国专家来华工作许可证》，可认定为劳动关系。

2013年2月1日施行的《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条第2款 “持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系”。

二、外籍人员未办理就业许可证却在中国境内就业的，不适用劳动法的调整，要求确认劳动关系的请求不被支持。

1、《劳动合同法》规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。

据此规定，纳入我国劳动法调整范围的条件为

(1)用工单位必须是我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织

(2)被用工一方必须为劳动者。而我国法律规定中国公民均享受劳动权利。所以作为外国人、无国籍人、及港澳台居民，必须符合我国法律规定的就业条件，才能成为我国法律意义上的劳动者。

2、2013年2月1日施行的《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条第1款“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。