试用期解雇的应不应该送达解除书

[案情]

吴某与某制衣公司签订一份劳动合同，期限自2009年8月10日至2014年8月9日，约定试用期为6个月，岗位为销售部营运经理，试用期月基本工资为5000元。2009年12月28日，制衣公司向吴某出具解除劳动合同证明书，理由为“因试用期内解除合同”。为此，吴某申请劳动仲裁，要求确认制衣公司违法解除劳动关系，并支付其赔偿金5000元。仲裁委员会审理后支持了吴某的请求。后制衣公司不服该裁决诉至法院，要求确认其解除行为合法有效。本案在审理过程中，制衣公司提供了公证机关出具的公证书，证明其在公司网站上发布有招聘信息，其中对销售部营运经理一职的录用条件之一为“试用期内整体销售业绩必须超过去年同期及前任销售经理”，并提供了吴某在职期间的销售业绩未达到要求的相关证据。而吴某对此予以否认，陈述其系经人介绍入职，并非看到招聘简章应聘，且入职以来，制衣公司一直未要求其试用期内达到一定的销售指标。

[评析]

审理中，本案有两种意见：第一种意见认为，制衣公司通过网站发布招聘简章，明确了录用条件，而吴某未能达到此条件，制衣公司解除劳动合同合法有效;第二种意见认为，制衣公司虽证明发布招聘简章，但不能据此认定双方对录用条件在合同中有明确约定，制衣公司亦未举证证明在吴某应聘的过程中告知其具体的录用条件(如在试用期内要达到的销售业绩等)，故应驳回制衣公司的诉讼请求。

笔者同意第二种意见。用人单位在试用期内解除劳动合同，应严格依法进行。根据劳动合同法第三十九条的规定，笔者认为，用人单位作出解除劳动关系决定，应符合以下条件：其一，用人单位设定的录用条件必须符合法律规定，如不得以民族歧视、相貌等设定录用条件;其二，用人单位应举证证明其已明确告知劳动者具体的录用条件。如劳动合同中的书面约定、劳动者面试时的视听资料等;其三，用人单位应举证证明劳动者不符合其设定的录用条件;其四，用人单位应在试用期内作出解除决定;其五，用人单位在试用期内解除劳动合同的，应向劳动者说明理由，并依法送达《解除劳动合同通知书》。

本案中，制衣公司虽在其网站上发布过招聘简章，对销售部营运经理一职的录用条件进行了明确规定，但制衣公司在招聘吴某时，经双方磋商，录用条件完全有可能变更，故在吴某予以否认的情况下，制衣公司对此应承担举证责任。制衣公司因不能举证证明其与吴某之间有关于销售业绩方面录用条件的明确约定，尤其是在劳动合同中未有约定，故其以吴某试用期内不符合录用条件为由，作出解除劳动关系决定，显然不符合法律规定。综上，应驳回制衣公司的诉讼请求。