法律常识解答

来源: 网络时间: 2019-03-30 阅读: 419次大中小

法律咨询解答

1、婚姻家庭问题

问：父母出资购房，离婚时房产如何分割?

答：这分三种情况：

情况一：父母在张三结婚前为其出资首付购买房屋一套，并在银行办理了贷款，产权登记在张三名下，后张三与李四结婚，婚后两人共同还贷。之后，由于感情破裂，双方离婚。

此种情况下，根据《婚姻法》司法解释三，双方先行协商，协商不成，则房产权归张三所有，张三父母婚前出的首付以及尚未归还的贷款部分视为张三的个人债务。张三和李四婚后共同还贷部分及相对应财产增值部分，由张三对李四进行补偿。

情况二：张三和李四结婚后，张三父母出全资为其购买房屋一套，产权登记在张三名下，后张三和李四离婚。这种情况下，根据《婚姻法》司法解释三，该房屋可视为张三父母对张三个人的赠与，应当认定为张三的个人财产，不参与分割。

情况三：张三和李四结婚后，张三和李四的父母分别出资为二人购买房屋一套，产权登记在张三名下，双方对此没有其他约定。后张三与李四离婚。那么该房屋按照张三和李四父母的出资份额，由张三和李四按份共有。

问：一方解除婚约，另一方能否要求赔偿“青春损失费”?

答：“青春损失费”并不是法律上的概念，也不能与精神损害赔偿费相提并论。因为订婚后双方最终不登记结婚，并不对任何一方的名誉产生不良影响。婚姻受法律保护，但婚约不受法律保护。法律既不禁止也不支持当事人订立婚约，法律只对婚约订立中的“彩礼”进行调整，而对双方是否解除婚约并不干涉，所以不存在任何一方要求赔偿“青春损失费”或名誉损失费的问题。

问：夫妻之间的婚前的债务能否因结婚而消灭?

答：《婚姻法》第18条规定，一方的婚前财产，结婚后仍为夫妻一方的财产。这里婚前财产包括债务，意味着一方的婚前债务也应该由该方承担。换言之，夫妻之间可以是债权人和债务人的关系。其婚前债务不因为结婚而当然消灭。

问：离婚后经过一定期限再复婚的协议有法律约束力吗?

答;没有。因为婚姻自由是基本原则，也事关人权，当事人不能用合同(协议)来限制对方的婚姻自由。

问：在婚姻关系无效的情况下，与他人结婚是否构成重婚?

答：构成重婚罪。无效婚姻并非自始、绝对、当然无效，而是被依法宣告无效后才确定的自始无效。因此，凡是申领过结婚证书的人，未经国家机关确认婚姻无效或撤销的，都应受婚姻关系约束。

问：婚姻关系续存期间，一方向另一方借款，离婚时或离婚后，另一方可否要求清偿?

答：如果借款有书面约定，可以要求清偿。

问：离婚协议中能否约定子女抚养费由一方全部负担?

答：能，抚养费只是抚养权的一部分。约定子女抚养费由一方全部负担是合法的。

案情速递：刘某(女)与张某(男)1995年结婚。起初夫妻生活得很甜蜜，随着夫妻存款、房产的不断增多，夫妻感情却亮起了红灯。虽经刘某万般挽留，眼见张某回心转意无望，在僵持了两年后，刘某只能同意离婚。不过在分割财产时，刘某发现原本属于夫妻二人所有的财产明显缩水，一再询问张某均告知做生意失败。无奈，刘某在分得一套房产后便草草离婚。离婚后不久，刘某发现，原来张某为了达到离婚的目的，私自已将夫妻共同所有的部分财产转移给了别人。此时刘某才恍然大悟，决定拿起法律武器，依法起诉要回张某已经转移但尚未分割的夫妻共同财产。

问：刘某起诉有法律依据吗?她的请求能否得到法律保护?

·答：根据《婚姻法》及相关司法解释规定，婚姻存续期间属于夫妻双方共同所有的财产，离婚时应当平均分割。本案中，张某为了少分给刘某财产，故意转移、隐匿财产，对此《婚姻法》第四十七条明确规定：离婚后，一方发现另一方有故意转移、隐匿、伪造债务，毁损夫妻共同财产的行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。也就是说，只要刘某有证据证明张某存在上述行为，就可以向人民法院起诉。但同时法律又规定：当事人应当在发现上述行为的第二天起两年内提出要求分割，如果超过此期限，法律将不再保护当事人的权益。

2、交通事故案件

问：机动车一方无过错就等于无赔偿责任吗?

答：道路交通事侵权责任是根据不同的情况采用不同的归责原则：1、机动车之间发生交通事故的，适用过错责任原则;2、机动车与非机动车之驾驶人、行人之间发生交通事故的，适用无过错原则，机动车一方即便无过错，也须承担不超过10%的赔偿责任。只有事故是对方故意行为引起的，机动车一方才可以免责。

问：事故发生时没有报案，事后能否报案?会有什么结果?

答：对于事故发生时未能报案而事后报案的，公安机关应当责令当事人在报案后十日内提供相关证据材料，相关部门自接到相关证据材料之日起对该交通事故进行调查。如果当事人未能提供证据，公安机关也未能查证出交通事故的事实，公安机关应当通知当事人向人民法院提起民事诉讼。

问：交通事故的受害人是否有权扣留肇事车辆?

答：在交通事故发生后，受害人及其亲属担心事故损失得不到赔偿的心情是可以理解，但是一定要通过正当途径寻求庇护，如及时向法院对事故责任人提起诉讼，或申请诉前财产保全，由法院根据实际情况，依法进行财产保全等措施。受害人切忌有自行扣留肇事车辆或驾驶证等过激行为，否则会损及自身权益。如果需要扣留肇事车辆，只能由公安机关交通管理部门按照法律规定的程序进行，其他任何单位和个人都无权扣留交通事故车辆、车辆牌证和当事人相关证件，也不得擅自扣留交通事故车辆的驾驶员和货物。

问：车辆被盗造成损害车主是否承担赔偿责任?

答：只要机动车所有人已经尽到法律规定的适当注意，就应当认为其对车辆被盗的意外事件没有责任;而且车辆被盗后，车主就失去了对车辆的有效控制，其对车辆造成的损害没有过错，不承担对受害人的损害赔偿责任。同时，机动车辆所有人在车辆失窃后，应及时向公安机关报案，保留好相关证据以证明肇事时驾驶者并非本人，只有这样才能更好地维护自身的合法权益。

问：进城农民工车祸死亡，如何计算死亡赔偿金?

答：农村居民死亡赔偿金：=受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入x20年。

死亡赔偿金是按照一定的标准给予死者家属的赔偿。当选着这个标准时，一定要在有管辖权的法院范围内选着对自己最有利的受诉地法院，或者充分证明经常居住地的收入高于受诉法院地，最大限度维护自己的合法权益。农民工朋友特别要牢记“就高不就低原则”于心中。

问：考试合格未领驾照，保险公司是否可以拒赔?

交强险对于财产损失，保险公司不赔。但是对于人身损害，各地法院做法不一，有的判保险公司承担赔偿责任，有的则判保险公司不承担赔偿责任。我们认为保险公司承担责任，更符合交强险的本性，而不仅仅是垫付抢救费用。商业险基本不赔。

问：酒后驾车致人死亡，保险公司是否可以拒赔?

答：这个情况和无证驾驶的情况基本相同，被保险人酒后驾车发生交通事故，保险公司对受害人的财产损失可以免责，但造成受害人人身伤亡的，如果保险合同中无特别约定，受害人家属可以要求保险公司在责任限额内予以赔偿。

问：道路交通事故责任的认定流程如何?

答：(1)事故认定书道路交通事故认定书是公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，而制作的作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。事故责任分为：全责和无责、主要责任和次要责任、同等责任

(2)事故认定书制作的期限公安机关交通管理部门对经过勘验、检查现场的交通事故应当在勘查现场之日起十日内制作交通事故认定书。对需要进行检验、鉴定的，应当在检验、鉴定结果确定之日起五日内制作交通事故认定书。也就是说事故认定书通常是在事故发生后10日内会制作出来,而需要检验鉴定的通常也不会超过二十八日,特殊情况需上级机关批准最长是六十八日内。

对于逃逸交通事故尚未侦破，受害一方当事人要求出具道路交通事故认定书的，公安机关交通管理部门应当在接到当事人书面申请后十日内制作道路交通事故认定书，并送达受害一方当事人。道路交通事故认定书应当载明事故发生的时间、地点、受害人情况及调查得到的事实，有证据证明受害人有过错的，确定受害人的责任;无证据证明受害人有过错的，确定受害人无责任。

道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人。

(3)对事故认定书的救济途径事故认定书在道路交通事故中是非常重要的证据，直接决定着民事赔偿责任及刑事责任。因其性质为处理交通事故的证据，故其不是行政行为，不能提起行政复议及行政诉讼。

那么如果对于事故认定书中责任的划分不认同怎么办，通常只用两种途径，一种是复核、一种是在民事赔偿诉讼中举证由法院来确定事故责任。

1、复核：就是当事人对道路交通事故认定有异议的，可以向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请，要求上一级公安机关对事故认定重新认定，这里要注意的是，这个书面复核一定是要在事故认定书送达的三日内提出，否则就失去复核的机会。上一级公安机关交通管理部门收到当事人书面复核申请后五日内，应当作出是否受理决定。有下列情形之一的，复核申请不予受理，并书面通知当事人。

(1)任何一方当事人向人民法院提起诉讼并经法院受理的;

(2)人民检察院对交通肇事犯罪嫌疑人批准逮捕的;

(3)适用简易程序处理的道路交通事故;

(4)车辆在道路以外通行时发生的事故。

公安机关交通管理部门受理复核申请的，应当书面通知各方当事人。

上一级公安机关交通管理部门审查的内容:

(1)道路交通事故事实是否清楚，证据是否确实充分，适用法律是否正确;

(2)道路交通事故责任划分是否公正;

(3)道路交通事故调查及认定程序是否合法。

上一级公安机关交通管理部门复核的期限：

自受理复核申请之日起三十日内.

2、复核的方式:

复核原则上采取书面审查的办法，但是当事人提出要求或者公安机关交通管理部门认为有必要时，可以召集各方当事人到场，九天考资听取各方当事人的意见。

复核终止的事项：

复核审查期间，任何一方当事人就该事故向人民法院提起诉讼并经法院受理的，公安机关交通管理部门应当终止复核。

复核的结果：

(1)经审查认为原道路交通事故认定事实不清、证据不确实充分、责任划分不公正、或者调查及认定违反法定程序的，应当作出复核结论，责令原办案单位重新调查、认定。上一级公安机关交通管理部门作出责令重新认定的复核结论后，原办案单位应当在十日内依照本规定重新调查，重新制作道路交通事故认定书，撤销原道路交通事故认定书。

重新调查需要检验、鉴定的，原办案单位应当在检验、鉴定结论确定之日起五日内，重新制作道路交通事故认定书，撤销原道路交通事故认定书。

(2)经审查认为原道路交通事故认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正、调查程序合法的，应当作出维持原道路交通事故认定的复核结论。

复核结果告之形式：

上一级公安机关交通管理部门作出复核结论后，应当召集事故各方当事人，当场宣布复核结论。当事人没有到场的，应当采取其他法定形式将复核结论送达当事人。

复核次数：

上一级公安机关交通管理部门复核以一次为限。

因事故认定书的性质为证据，故可由当事人提供与事故认定书相反的证据，足以让法院采信，从而不采信事故认定书从确定的事故责任。

问：不服交通事故责任认定书如何处理?

答：有两种办法：

1、向上级公安机关投诉或者反应，上级公安机关如果认为确实存在错误，可以撤销，并责令重新做出。

《交通事故处理程序规定》第六十六条公安机关督察部门可以依法对公安机关交通管理部门及其交通警察处理交通事故工作进行现场监督，依法查处违法违纪问题。

上级公安机关交通管理部门对下级公安机关交通管理部门处理交通事故工作进行监督，发现错误应当及时纠正。

《交通事故处理工作规范》

第六十二条　各级公安机关交通管理部门应当成立由具有交通事故处理高级资格的交通警察组成的交通事故处理专家小组，负责交通事故认定的审核、复核工作。

上级公安机关交通管理部门对承办单位的交通事故认定工作进行监督检查，检查中或者接群众投诉经审查发现“交通事故认定书”存在错误的，应当作出撤销该“交通事故认定书”的决定，由承办单位在规定期限内另行制作“交通事故认定书”。

对承办单位拒不执行上级公安机关交通管理部门决定的，按照《公安机关内部执法监督规定》予以撤销或者变更，同时按照《公安机关执法过错责任追究规定》进行错案追究。

二、在民事诉讼过程中向法庭提出自己对事故认定书有异议，并阐明理由，人民法院有权决定是否采纳。

因交通事故认定书只是处理交通事故的证据，在人民法院审理交通事故损害赔偿诉讼中，要对其进行当庭质证，对其不服的当事人可以向法庭说明自己的理由，人民法院有权决定是否采纳，并有权决定事故的赔偿责任比例。

问：交通事故伤残评定如何申请?

答：伤残评定是公安交通管理部门依法指派或聘请的具有专门知识、承担道路交通事故受伤人员伤残评定的人员在客观检验的基础上，评价确定道路交通事故受伤人员伤残等级的过程。

交通事故的当事人因交通事故受伤致残并需要进行伤残评定的，必须在治疗终结后15日内即应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结后15日内，由受伤的当事人先向公安机关申请伤残评定，公安机关才可以进行评定，如受伤的当事人不提出申请的，则视为一般受伤。申请应当向处理交通事故的公安机关以书面形式提出，公安机关在接到伤残评定申请书后30日内作出伤残评定，并制作伤残评定书送达当事人。公安机关评定伤残等级的依据：一是医院证明，二是公安部关于道路交通事故伤残评定的标准。根据道路交通事故受伤人员的伤残状况，将受伤人员伤残程度划分为10级。受伤人员符合两处以上伤残等级者，应以伤残程度重的等级作为最终评定结论，但须分别写明各处的伤残等级。

当事人对伤残评定不服的，可以在接到评定书后15日内，以书面形式向上一级公安机关申请重新评定。这里的"当事人"仅指交通事故中因伤致残的当事人，不包括未受伤的另一方当事人。上一级公安机关在接到重新评定申请书后30日内，应当作出重新评定的决定，并将重新评定的结论以书面形式通知申请人。根据规定，上一级公安机关作出的重新评定的结论是最终的决定。

交通事故赔偿如何进行?

问：交通事故赔偿程序流程如何进行?

答：交通事故赔偿程序如下表

分类

内容

时间限制

管辖权争议

事故管辖权争议报请共同的上级公安

机关

上级公安部门应在24小时内作出决定并通知各方

事后报警证据提交

当事人未在事故现场报警，事后请求交

管部门处理的

事故证据从提出请求之日起10天内提交

检验鉴定

需要对当事人生理、精神、尸体、车速等检验鉴定的

应在勘验现场结速之日起5日内指派专业鉴定部门检验鉴定

检验鉴定时间

应在20日内完成，需延期的由设区市公安交通部门批准可延长10日，超限的报省级公安交通部门批准。

公安交通部门得到检验鉴定结果后

应当在2日内将结论复印件交当事人

当事人对检验鉴定结论有异议的

在接到检验鉴定结论后3日内另行委托其他具有资质的机构重新检验鉴定并告之公安交通部门

尸体处理

检验鉴定结束后应通知死者家属

10日内办理丧葬事宜

无名尸体

10日无人认领由县级以上公安交通部门负责人批准处理

事故认定书

自勘查检验现场之日起

10日内作出

事故发生后逃逸的，自查获逃逸人或车辆之日起

10日内作出

不能查获的从当事人提出申请之日10日内作出

对需要检验鉴定的从检验鉴定结果确定之日起

5日内作出

事故调解

事故当事人双方一致同意申请公安交通部门进行事故调解的自接到事故责任认定书之日起

10日内提出书面申请

公安交通部门事故损害赔偿调解期限为

10日

死亡从办完丧事之日，受伤从治疗终结之日，伤残的从定残之日算起，造成财产损失从定损之日起

10日

事故诉讼

对人身伤害提起诉讼从知道应当知道之日起

1年

民事诉讼一般的诉讼时效为

2年

人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。

5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15内提出答辩状。

人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。

在7日内立案并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。

合议庭组成人员确定后。

应当在3日内告知当事人

人民法院适用普通程序审理的案件，应当在

6个月内审结有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。

上诉案件

人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起

三个月内审结

三十日内作出终审裁定

3、建设工程纠纷

问：是否只要建筑质量合格，保管是否有相应资质，均可承揽工程?

答：根据《审理建设工程施工合同司法解释》第二条得不出这样的结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了《审理建设工程施工合同司法解释》第二条规定的情况，处理时应该按照已完工程质量是否合格作为界线来挂钩处理。这个规定不能反推结论，即不能因为工程质量合格则合同有效。

问：承包单位施工时未取得资质，而完工时或起诉前取得资质，合同是否有效?

答：《审理建设工程施工施工合同司法解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”按照该条规定，施工单位承包工程时越级承包，但在工程竣工前取得相应资质的，施工合同按有效处理。因此，承包单位施工时未取得相应资质，而完工时已取得相应资质，合同应为有效。按该条规定，取得资质的时间须是竣工前。我认为如果在竣工后、起诉前取得相应资质，则不能按有效处理。

问：属挂靠者应担的责任，能否以无资质者不得以有资质企业的名义签订的合同无效来进行抗辩，从而使挂靠者不承担责任?

答：最高人民法院《审理建设工程施工合同司法解释》第四条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”，但《建筑法》第66条规定：“对因该项承揽工程不符合法定的标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带责任。”由此可见，无资质者以有资质企业名义签订的合同无效。合同无效并非不产生任何法律效果，而是不发生当事人在合同中所预期的法律效果。合同法第58条规定：“合同无效或撤销后，以该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，无资质者不能以合同无效而逃避自己的责任。在司法实践中，无效合同产生的责任依然要承担，对于挂靠产生的责任和后果，一般是挂靠者和被挂靠者对相对人承担连带责任，乙方承担责任后，双方可按过错的大小来分担。

问：签订施工合同要注意哪些关键点?哪些事项须双方约定才对承包人有利?

答：承包人签订合同时，首先要加强对合同的管理，合同签订管理主要有三个环节：一是要研究投标文件的编制方案。二是要设置好签订合同时的进退策略。签订合同时很多条款肯定要经过双方协商来确定，并且在协商过程中，发包人往往处于主导地位，而承包人处于被动地位。作为承包人在签订合同时，一定要掌握好进退策略，一些条款让步了，那么一些条款就要坚持，不能一味退让。三是要强化管理人员的风险防范意识。承包人的合同管理人员应该各自履行自己的职责：A谈判人员应负责合同的真实性、可行性;B审查人员应负责合同的严密性、合法性;C批准人员应负责合同的决策性、风险性。

问：劳务分包与工程分包有哪些主要区别?

答：劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他企业的行为;工程分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为。二者的主要区别是：(1)对应双方主体不同。工程分包发生在总承包人和专业承包人之间;而劳务分包则发生在总承包人或专业承包人与劳务分包人之间。(2)对象指向不同。工程分包的对象是工程，是承包合同中建设工程的全部;而劳务分包的对象是工程中涉及人的劳务部分。(3)合同效力不同。工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所明确禁止的无效行为;而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。(4)法律后果不同。工程分包双方对因此造成的质量问题或其他问题要对发包人承担连带责任;而;劳务分包双方互按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。

问：合同通用条款是否能更改?与示范文本通用条款相违背的专用条款是否有效?

答：可以修改。从法律上来说，建设单位与施工单位就工程建设签订的合同属于民事合同，只要合同约定的内容没有《合同法》第52、53、54条规定的无效、可变更、可撤销的情形，就是有效合同，就应受到法律保护，当事人就应切实履行。

“低中标、勤签证、高结算”的方针，是国际承包工程的惯例。施工企业在投标时处于弱势，有任凭招标人“宰”的感觉，但在合同签订后的履约期间，施工企业的弱势地位就会得到明显改善。此阶段施工单位如果重视合同履约管理和工程签证索赔，采取有效措施控制工程成本、工期，还是能弥补投标时的损失，取得良好的经济效益的。

问：因借用企业资质订立的施工合同无效，谁有权利要求主张参照合同约定支付工程价款?

答：《审理工程建设施工合同纠纷》的司法解释规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这里的“承包人”是指借用企业呢还是出借企业?很显然，由于出借资质企业与建设单位订立的合同是无效合同，因此不可能据此来请求支付工程价款。要求建设单位支付工程价款的请求权只能是基于客观存在的借用资质的承包人与建设单位之间形成的事实合同。因此这个请求权只能属于借用资质的借用人。

问：建设工程合同中，承包人作为承揽人，享有合同的解除权吗?

答：根据《合同法》第93、94、287条规定，建设工程合同的承包人也有合同解除权，这种解除权和承揽人的解除权基本上是一致的。

问：未取得施工许可证对工期的影响如何起算?

答：施工许可证制度属于《建筑法》对于开工程序的规定，是否取得施工许可证与是否实际开工之间并无直接联系。如果建设单位未取施工许可证从而被主管部门责令停止施工的，施工单位可向建设单位要求工期顺延及经济补偿;如果建设单位未取施工许可证并未被主管部门责令停止施工的，该工程工期仍应从实际开工日起按合同约定工期计算。

问：什么是合理工期?如何确定?定额工期是否为合理工期?

答：对于什么是合理工期，我国法律并没有作出明确的界定。定额工期通常是依据施工规范、典型工程设计、施工企业的平均水平等方面的因素制定的，具有一定的合理性，但没有考虑到每个施工企业的技术专长、管理水平和施工经验的差异。因此，定额工期可以作为确定合理工期的参考，但定额工期不等同于合理工期。规定工期要求比定额工期提前25%以内的，可要求增加赶工措施费。所以，我们认为，从目前的实务出发，合理工期以不提前定额工期25%为限较为合适。

问：“黑白合同”普遍存在，施工企业到底如何应对?

答：当依法应当招标的工程(具体详见国务院发改委3号令)的发包方与承包方在工程价款、工程质量、工期发生纠纷，司法处理时应当以备案的中标合同相应内容为结算工程款的依据。至于其他不属于依法应当招标的工程签订“黑白合同”发生纠纷时以那一份合同为依据，我们认为要按照《合同法》的相关规定执行：有时间先后的，以后签订的合同为准;没有时间先后或者不能证明时间先后或虽有时间先后但双方实际履行的是先签订的合同的，则以实际履行的合同为准;既无时间先后，又无法证明实际履行情况的，则以备案合同为准。

问：约定了“一口价”，发生争议时，如何处理?

答：如果是“三边工程”这种既没有设计图纸，也没有计价的设计依据，却又约定了“一口价”，应按实际发生的工程量计价。实际上是：“约而不定，包而不实”。即只要干活了，就要计价。

问：固定价格是否即为总价包干?

答：固定价格并不一定是总价包干。固定价格是合同中所确定的工程合同价在实施期间不因价格变化而调整，又分为固定总价和固定单价。

问：如果交付使用在先，取得竣工验收合格文件在后，以哪一个作为竣工日期?

答：《建筑法》与《审理建设工程施工合同纠纷》司法解释均规定未经竣工验收合格，不得使用，如果业主在工程未经竣工验收合格前就使用的，视为对工程质量认可，应该以交付使用的时间作为竣工日期。

问：约定价款低于定额价，据实结算仅使建筑商获利，如何处理?

答：首先要确定的是，建设合同约定的价款低于国家定额，合同并不当然无效，如果该合同是依法必须招投标的，依照《招投标法》，只有约定的价款低于成本价时合同才是无效的。合同无效的情况，依照《审理建设工程施工合同纠纷》司法解释的第2条、第3条来解决。

问：工程款已经全部支付给了包工头，现在农民工讨要工资怎么办?

答：《审理建设工程施工合同纠纷》司法解释规定：“实际工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工工人承担责任。”

问：施工过程中，承包人委托快递公司快递送来回的方式将工程联系单及相应签证送发包人，发包人拒收怎么办?

答：如果发包人拒收快递的就要求快递公司的工作人员在送出的快件上写“拒收”字样并加盖快递公司的印章，然后让快递公司将快件返还给承包人。应注意的是，承包人不要将快件拆封。这样一旦发生诉讼，承包人就可以把发包人拒收的快件作为证据，证明承包人已经将快件送达发包人，只因为发包人拒收而没有签收而已。在法律程序上，只要证明快件已送发包人即可，而不一定要发包人签收。证明了这一点，就可以在法庭上将快件拆封，证明送达内容是工程联系单及相应签证。如果当事人擅自拆封了快件，则只能证明承包人曾经将快件送达过发包人，但不能证明当时送达的内容就是工程联系单及相应签证。

问：固定价格合同履行期间，材料价格大幅度上涨，是否可以调整?

答：固定价格合同一般不因材料价格的市场变化而调整，除非约定的市场价格包括的风险范围不含材料价格的市场变动。如果在施工期间材料价格并非属于正常的市场价格波动，而属于非正常的大幅上涨，已经超出了合理的波动范围。那么则属于双方签约时无法预料的客观情况变化，也超出了作为成熟的、有经验的承包商可以预计的变动范围。按照原合同继续履行，将会导致对一方明显不公，因此一方可以请求另一方变更合同，调整原合同价格。这即是“情势变更”。情势变更的目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果，通过变更或解除合同来平衡双方当事人利益。这里要指出的是，尽管学理上有势事变更原则，但是我国法律对此并无明确规定，并且尽管上涨超出多大幅度可以认定为明显不公，也没有具体的标准。在此情况下承包人主张调整价格有相当的难度，需要承担较重的举证责任，并由法官来自由裁量结果。

问：无资质的个人将工程转包给第三方，第三方起诉发包人时工程款如何结算?

答：第三方起诉的，参照所签订的开口合同与承包个人结算第三方的工程价款;发包方多支付的工程价款可以要求无资质的个人返还。

4、刑事案件

“抢夺罪”释解与适用

问：《刑法》中的抢夺罪如何认定与处罚?

答：一、抢夺罪的概念和构成要件

抢夺罪，是指以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。

本罪1979年刑法第151条、第152条作了规定，1997年刑法对本罪设专条作了规定。

抢夺罪的构成要件是：

1.本罪侵犯的客体是公私财产的所有权。犯罪对象仅限于有形的、动产的公私财物。但是，如果行为人所抢夺的对象是刑法分则中明确规定的特定物品，如枪支、弹药、爆炸物或者公文、证件、印章等，虽然作案的手段是相同的，但因犯罪目的、动机、对象、客体的不同，所以犯罪性质也不相同，不能按抢夺罪论处。

2.客观方面表现为乘人不备，公然夺取公私财物，数额较大的行为。所谓公然夺取，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘其不防备，将公私财物夺了就跑，据为己有或者给第三人所有;也有的采取可以使被害人立即发现的方式，公开把财物抢走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。

3.犯罪主体为一般主体，即年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人，都可以构成本罪。

4.主观方面由直接故意构成，且故意的内容是以非法占有公私财物为目的。过失不构成本罪。

根据法律规定，抢夺公私财物的行为，除需具备以上构成要件外，还必须达到“数额较大”的程度，才构成犯罪。按照《解释》第1条规定，“抢夺公私财物价值一千元至三千元以上”的为“数额较大”;同时，根据《解释》第2条规定，具备下列十种情形之一的，抢夺公私财物价值500元至1500元以上的，认定为“数额较大”：①曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的;②一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的;③一年内抢夺三次以上的;④驾驶机动车、非机动车抢夺的;⑤组织、控制未成年人抢夺的;⑥抢夺老年人、未成年人、孕妇、携带婴幼儿的人、残疾人、丧失劳动能力人的财物的;⑦在医院抢夺病人或者其亲友财物的;⑧抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;⑨自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地抢夺的;⑩导致他人轻伤或者精神失常等严重后果的。

二、抢夺罪的量刑

1、构成抢夺罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)达到数额较大起点的，可以在3个月拘役至1年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在10年至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2、在量刑起点的基础上，可以根据抢夺数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

三、认定抢夺罪应当注意的问题

1.划清罪与非罪的界限

抢夺罪是以数额较大为构成要件的。因此，对于抢夺财物数额不大，情节显著轻微的，如因生活无着，偶尔抢夺少量食物等行为，不能以抢夺罪论处。另外，根据《解释》第5条规定，“抢夺公私财物数额较大，但未造成他人轻伤以上伤害，行为人系初犯，认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚;必要时，由有关部门依法予以行政处罚：(一)具有法定从宽处罚情节的;(二)没有参与分赃或者获赃较少，且不是主犯的;(三)被害人谅解的;(四)其他情节轻微、危害不大的。”

2.划清本罪与抢劫罪的界限

两者虽然都是“抢”，犯罪的目的也相同，但有着本质的区别：(1)侵犯的客体不同。抢夺罪侵犯的是单一客体，即公私财产的所有权，而抢劫罪是双重客体，即不仅侵犯了公私财产的所有权，还侵犯了被害人的人身权利;(2)实施犯罪的方法、手段不同。抢夺罪不使用暴力，而使用强力，并作用于被抢夺的财物，而抢劫罪则是使用暴力，并施加于被害人，强制其身体，以排除被害人的抵抗;(3)抢夺罪以“数额较大”为构成要件，而抢劫罪则不以数额较大为构成要件;(4)犯罪主体不尽相同。抢夺罪的主体是年满16周岁以上的人，而抢劫罪的主体则可以是年满14周岁的人。

3.划清本罪与抢夺枪支、弹药、爆炸物罪和抢夺国家机关公文、证件、印章罪的界限

抢夺罪虽然与后两种犯罪的客观行为表现一样，都是抢夺，但在犯罪对象以及侵犯客体方面存在着明显区别。对于抢夺特定物品对象的行为，只要刑法规定了单独的罪名，就不能再以抢夺罪论处。

4.注意本罪转化为抢劫罪的法定条件

(1)犯本罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第263条规定的抢劫罪定罪处罚。《双抢意见》第五条规定，“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到'数额较大'，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处;但具有下列情节之一的，可依照刑法第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚;①盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的;②入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的;③使用暴力致人轻微伤以上后果的;④使用凶器或以凶器相威胁的;⑤具有其他严重情节的。”

(2)携带凶器并有意加以显示而进行抢夺的，应当依照刑法第263条规定的抢劫罪定罪处罚。《抢劫解释》第6条规定，刑法第267条第2款规定的“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。2005年《双抢意见》进一步指出，行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪;行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用刑法第263条的规定定罪处罚。

两人以上共同实施盗窃、诈骗、抢夺行为，其中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论处，主要看其对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人是否提供帮助、形成共同犯意。基于一定意思联络，对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人提供帮助或实际成为帮凶的，可以抢劫共犯论处。

5.把握驾驶机动车、非机动车夺取他人财物行为的定性

根据《双抢意见》第11条的规定，“对于驾驶机动车、非机动车(以下简称“驾驶车辆”)夺取他人财物的，一般以抢夺罪从重处罚。但具有下列情形之一，应当以抢劫罪定罪处罚：(1)驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的;(2)驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的;(3)行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。”《解释》第6条进一步明确，“驾驶机动车、非机动车夺取他人财物，具有下列情形之一的，应当以抢劫罪定罪处罚：(一)夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的;(二)驾驶车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的;(三)明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。”

四、抢夺罪的刑事责任依照《刑法》第267条规定，犯抢夺罪，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

依照该条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。

在适用本条规定处罚时，应当注意以下问题：

1.严格执行本罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。“数额巨大”、“数额特别巨大”是本罪的加重处罚情节。按照《解释》第1条规定，抢夺公私财物价值三万元至八万元以上、二十万元至四十万元以上的，应当分别认定为刑法第267条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。

2.掌握从轻处罚的情节。按照《解释》第5条规定，“抢夺公私财物数额较大，但未造成他人轻伤以上伤害，行为人系初犯，认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚;必要时，由有关部门依法予以行政处罚：(一)具有法定从宽处罚情节的;(二)没有参与分赃或者获赃较少，且不是主犯的;(三)被害人谅解的;(四)其他情节轻微、危害不大的。”

3.正确认定“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。按照《解释》第3条规定，“抢夺公私财物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第267条规定的'其他严重情节'：(一)导致他人重伤的;(二)导致他人自杀的;(三)具有本解释第二条第三项至第十项规定的情形之一，数额达到本解释第一条规定的'数额巨大'50%的。”，《解释》第4条规定，“抢夺公私财物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第267条规定的'其他特别严重情节'：(一)导致他人死亡的;(二)具有本解释第二条第三项至第十项规定的情形之一，数额达到本解释第一条规定的'数额特别巨大'50%的。”

4.2007年5月11日起施行的法释[2007]11号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，实施本解释第一条、第二条、第三条第一款或者第三款规定的行为，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车的犯罪分子通谋的，以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪的共犯论处。

5、其他

问：哪些行为应当认定为工伤?

答：根据我国2004年1月1日实行的《工伤保险条例》，工伤一般包括因工伤亡事故和职业病：

1、《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

(一)、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。前提条件是“工作时间”和“工作场所”是两个必须同时具备的条件，同时还得是“因工作原因”而受到的负伤、致残或者死亡。事故伤害是指职工在劳动过程中发生的人身伤害、急性中毒事故等类似伤害。

(二)、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。“工作时间前后”是指非工作时间内，具体讲是开工前或收工后的一段时间，譬如上班时间为9点到12点然后又14点到18点结束一天的工作，但是职工提前在8点30分到岗或者下班后做完收尾工作时间到18点半等等，均可以认定为“工作时间前后”，但是有一点则特别重要，其目的必须是从事预备性或收尾性工作，比如为启动机器做准备工作，或者关闭机器后收拾与工作有关的机器、工具等。

(三)、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。

“工作时间”和“工作场所”必须同时具备，并且必须是在履行本职工作，这里受到的伤害是“非工作原因”，是来自本单位或者外界的“暴力、意外等”所致。打比方，有人在职工履行工作职责的时候蓄意对职工进行打击报复，对其人身进行直接攻击，致使职工负伤、致残或者死亡等。

(四)、患职业病的。即指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。

(五)、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明。“因工外出期间”含因工出差以及因工临时外出办理业务等，同时必须是在发生事故时正在履行工作职责，即因工作原因外出，受到伤害或者发生事故时下落不明。

(六)、在上下班途中，受到机动车事故伤害的。“上下班途中”指从居住的住所到工作区域之间的必经路途，发生的机动车事故。对于探亲访友时遇到的机动车事故，不能认定为工伤。而且另外一点特别重要，必须是机动车事故，对于非机动车事故造成的伤害，不能认定为工伤。

(七)、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

这是一条法律上的兜底条款规定，由于工伤事故的复杂性和不确定性不仅需要专门的法律、行政法规的规范性强制性规定，也需其他法律法规做出相应调整，对于法律、行政法规规定为工伤的其他情形，也应当纳入本条例调整的工伤范畴中。

2、《工伤保险条例》第十五条规定，职工有下列情形之一的，应当视同为工伤：

(一)、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的。两个条件须同时具备：“工作时间”和“工作岗位”;“突发疾病死亡”是指：1、职工突发与工作无关的及并导致死亡。如果是与工作有关的疾病而导致死亡，应当按照《工伤保险条例》第十四条的规定认定工伤。2、在工作岗位上突发与工作无关并没有导致立即死亡的疾病，但是在48小时内经抢救无效死亡的，视同为工伤。

(二)、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。

(三)、职工原在军队服役，因战、因工致残，已取得伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。针对转业军人的保护，军人在战斗中或者在履行职责中负伤致残，依据《革命伤残军人评定伤残等级的条件》之规定，军人伤残对于经有关部门评残，取得伤残军人证的退伍军人，如果在用人单位旧病复发，视同为工伤。这主要考虑到革命军人为国家利益已经付出代价，为切实保障革命军人的利益而做出这样的规定。

但是，职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤。

《工伤保险条例》第十六条职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同伤：

(一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的;

(二)醉酒导致伤亡的;

问：工伤认定需提交那些材料?

答：依据《工伤保险条例》申请工伤认定需提交材料：

1、必备材料

(1)工伤认定申请表;

(2)伤亡人员与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;

(3)医疗诊断证明(包括初次)或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。

2、相关材料

(1)属于履行工作职责受到暴力伤害的，提交公安行政部门或者人民法院出具的证明材料;