夫妻一方婚外生子,离婚时该怎样分割房产

案情简介

抗诉机关：上海市人民检察院。

申诉人(一审被告、二审上诉人，男方)A。

被申诉人(一审原告、二审被上诉人，女方)B。

A、B于2002年2月19日登记结婚，2003年1月30日生育一女C，2009年3月20日，B生育一子D。2009年3月，因双方发生纠纷而导致关系恶化。2009年5月6日，上海博星法医物证司法鉴定所对A与D之间是否存在亲生关系作出司法鉴定，鉴定结论：依据DNA分析结果，排除A与D之间存在亲生血缘关系。双方关系因此而破裂。

双方要求分割的房产如下：浙江省义乌市商铺，建筑面积25.63平方米，购入价3，070，000元，银行抵押贷款余额1，000，000元，购房人：A。

2014年1月17日，上海某房地产估价有限公司出具沪信衡估报字(2014)第F00032号《房地产估价报告》，该报告载明，“估价委托人：上海市人民检察院第二分院”;“估价时点设定为2010年6月25日。”“估价对象(浙江省义乌市商铺)在全部假设和限制条件下的市场价值为人民币壹佰叁拾捌万元整(RMB138万元)，折合建筑面积房地产单价为53，843元/平方米。”

各方观点

一审原告B诉称，义乌市商铺于2007年4月以A名义购入，购入价3，070，000元，由于A拖延不办，目前尚未取得房地产权证，贷款余额1，000，000元。B表示该商铺中属于B的产权份额可归A所有，A按照购入价扣除贷款余额后的二分之一给付B房屋折价款。

一审被告A辩称：B对婚姻不忠，与他人生育一子D，对婚姻破裂负有全部的过错责任，A多方努力最终无法挽回，经慎重考虑同意离婚。具体意见如下：义乌市商铺于2007年4月以A名义购入，购入价3，070，000元，贷款余额1，000，000元，由于目前尚未取得房地产权证，且该房的出资及每月还贷均由案外公司支付，并非以夫妻共同财产支付，故不属于夫妻共同财产，不应当在本案中分割。

二审上诉人A诉称：浙江省义乌市商铺的市场价已经低于购入价，要求对该商铺评估后重新分割。

二审上诉人B辩称：不同意重新认定夫妻共同财产的范围和价值，也不需要重新确定夫妻共同财产的分配比例。请求二审驳回上诉，维持原判。

上海市人民检察院抗诉认为，终审法院按照合同购入价确定义乌商铺的价值，判决A以购入价扣除贷款余额后给付B房屋折价款，认定事实缺乏证据证明，适用法律有误。理由如下：《婚姻法司法解释(二)》第二十条，就双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时的处理进行规定，明确一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给付另一方相应的补偿。本案中，双方当事人对义乌商铺的权属以及诉讼中商铺的价值发生分歧。终审法院根据在案证据将该商铺认定为夫妻共同财产，并无不当。对于商铺价值，A在一审中明确主张该商铺已贬值，即使要分割，也应当评估后再进行分割;二审中A又以书面形式提出评估申请。终审法院在双方当事人对商铺价值意见不一，且A已明确提出商铺现价贬值的情况下，既对当事人的评估申请不予采纳，又未进行询价以确定房屋价值，径行以合同购入价作为分割的依据，存有不当。且现A在申请监督阶段向检察机关提供了杭州某房地产土地评估有限公司义务分公司于2012年11月5日出具的《房地产评估报告》，估价结果为义乌商铺在2010年6月20日(即一审诉讼时)的市场价值为1，020，000元。经检察机关进一步核实，义乌商铺在一审诉讼时的市场价值确远低于购入价，终审判决在实体处理上显失公平。

再审法院再审过程中，A诉称，1、浙江省义乌市商铺，2007年以A名义购买，价格为307万元，抵押贷款150万元。离婚诉讼时，该商铺已贬值。A在一、二审时均要求进行评估确定价值，但一、二审均简单地按照购入价进行分割，导致判决错误。本案判决生效后，A自行委托评估，结果为该商铺在2010年6月20日的市场价为102万元，后检察机关委托评估，结果为该商铺在2010年6月25日的市场价为138万元。根据相关司法解释的规定，对该商铺应以市场价进行分割。

B辩称，1、浙江省义乌市商铺在2010年6月25日的市场价为138万元，予以认可。

法院观点

一审法院观点：由于B在婚姻关系存续期间与他人生育一子，伤害了夫妻感情，在共同财产的分割方面，应倾向于对感情破裂没有过错的一方。具体表述如下：(1)浙江省义乌市商铺虽尚未取得房地产权证，但双方对以A名义买下，以A的名义贷款及尚未清偿的贷款余额均不存在争议，其他相关手续都已齐备，故不应成为不予分割的理由。A辩称该房产系案外公司出资及还贷，但未提供相关证据予以证实，故不予采信。对于B要求A按照购入价扣除贷款余额后的二分之一给付B房屋折价款的诉请，依法予以支持。

二审法院观点：A要求对浙江省义乌市商铺评估后再重新分割，B表示该商铺现价变化不大，因A未提供该商铺价值变化的相关材料以证明自己的主张，故对此不予支持。

再审法院认为：《婚姻法司法解释(二)》规定，就双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时的处理作出规定，明确一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿。因浙江省义乌市商铺购入价为307万元，经评估，在2010年6月25日时的市场价格为138万元。故原审按照上述商铺的购入价作为夫妻财产分割的依据进行处理，存有不当。再审中，双方当事人对138万元的评估价均无异议，故应以此价格对该商铺进行分割。再审法院判决：B在浙江省义乌市商铺内的产权份额归A所有，尚未清偿的银行贷款余额1，000，000元由A负责清偿，A应于本判决生效之日起二十日内给付B房屋折价款152，000元。

律师点评

本案争议的财产：浙江省义乌市商铺的所有权购买于婚后，购买款项亦非使用A一人的婚前财产，虽然均登记在A一人名下，但商铺仍属于夫妻共同财产，在离婚时应当依法予以分割。

在分割夫妻共同财产上，照顾无过错方原则是法院处理离婚案件的一个基本原则。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十三条规定，对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，在分割时应照顾无过错方。新《婚姻法》修改时没有规定在分割夫妻共同财产时必须照顾无过错方，而是增加了离婚损害赔偿制度，对因一方过错而导致离婚的无过错方进行经济补偿。

婚姻中的“过错”通常是指夫妻一方违反法律规定的义务，或对配偶一方实施侵权行为，导致配偶一方受到不同程度损害的行为。“过错”的形式多种多样，包括婚外情，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等。其中的“婚外情”即泛指已婚的人与配偶之外的异性发生的违反《婚姻法》规定的忠实义务的行为。《婚姻法》第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。男女双方自结为夫妻时起便享有配偶权，即配偶之间有权要求对方的陪伴、钟爱、忠诚和帮助，是一种典型的身份性权利。其核心内容便是夫妻之间的忠实义务。

我国《婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。上述法律规定将请求损害赔偿限定在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员四种情形;也就是说在有证据证明过错方实施了上述四种过错行为的情况下，无过错方才可提出损害赔偿的请求。那么本案当事人的过错行为并不属于《婚姻法》第四十六条规定的行为，具体分割时又该如何处理呢?本案中B与他人通奸并育有子女的行为虽不符合《婚姻法》第四十六条规定的过错赔偿情形，但此等行为同样是对婚姻忠诚义务的背叛，同样给无过错方A带来了巨大的精神伤害跟痛苦，因此B的行为必然是过错性的;现又因为B的过错行为导致夫妻双方离婚，根据前述法律规定及原则，应当在分割夫妻财产时给予A适当的照顾，否则便违背了法律的价值取向和公平原则。因此本案法院在分割A、B夫妻共同财产时，作出了给予A多分割20%夫妻共同财产的判决。

小编认为，对于有证据证明的夫妻一方做出的符合《婚姻法》第四十六条规定的过错行为的，可以依据该法律规定提出损害赔偿请求。而对于过错方未达到《婚姻法》第四十六条规定的过错程度的行为，无过错方在离婚分割夫妻财产时亦可基于照顾无过错方原则要求给予适当照顾。

值得注意的是，实践中人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿请求不予支持;当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理;当然，对于有过错的一方当事人自愿给予无过错方经济补偿的，人民法院也不予干涉。但是，即使是受理并且判决准予离婚的案件，无过错方获得离婚损害赔偿的难度也是很大的，直接原因是当事人举证困难。