非因共同生活而生的担保之债不是夫妻共同债务

《2015年复函》似乎对担保债务的性质作出了明确的认定。但是，此复函既未刊载在主流大型新闻门户之上，也未见诸最高法院的网站、公报、文件精选，在各大法律数据库也难寻其踪影，已经上网的判决更是从未将之引用，甚至其作出时间也成为了无法查实的谜团。故从这几点看，《2015年复函》本身的真实性难以保证。

非因共同生活而生的担保之债不是夫妻共同债务

最高人民法院于2011年7月28日作出了(2011)民申字第928号民事裁定，认定：本案虽然没有证据证明石军与农行建邺支行之间约定了石军的担保之债为个人债务，亦没有《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款即“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的情形，但夫妻一方非因家庭生活的重大举债行为仍不应认定为夫妻共同债务。石军虽然为其关联公司提供担保并因此负债，但该债务是为相关公司的经营活动而设定，并非因家庭共同生活所负。因此，农行建邺支行关于石军所负之债应为夫妻共同债务的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。遂裁定驳回农行建邺支行的再审申请。

由此可见，在最高法院看来，《婚姻法司法解释二》第二十四条的适用并不绝对：即便重大债务形成于夫妻关系存在期间，但也必须限缩在“因家庭生活”的范围之内，才可认定为共同债务，由夫妻二人对外承担连带责任。本案担保债务非因共同生活所负，自然属于个人债务。

最高法如此判定是有其道理的，因为《婚姻法司法解释二》毕竟是司法解释，而非独立的法律，它只能对《婚姻法》进行解释，而不能突破法律创造新的规则。《婚姻法》第四十一条已经明确规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。这就为夫妻共同债务的认定设立了“为共同生活”的目的性要件，《婚姻法司法解释二》对此也必须遵从。

二、矛盾的判决?非也

(一)一方对外担保也属夫妻共同债务——两则没有提到“为共同生活”的案例

不过，最高人民法院在2015年的两份判决中，却似乎采用了粗暴的判断方法，直接否定了(2011)民申字第928号裁定书的裁判思路，而将“举债方与债权人约定为个人债务”以及“债权人知道举债方与其配偶实行分别财产制”作为了必选其一的夫妻共同债务除外情形。

(2015)民申字第1892号裁定书认为：本案中，乔钰峰作为百钰公司法定代表人裴晟捷的妻子及百钰公司员工，与案外人王春生签订了《保证担保抵押借款合同》，实际收取牛红霞等七人的借款，并将借款实际交付给王春生，还办理了相关房屋抵押登记手续。在上述《承诺书》中，乔钰峰也在经办人处签字。可见，乔钰峰本人参与了整个借款过程，且对裴晟捷承诺承担保证责任是明知并认可的。在没有证据证明裴晟捷与债权人约定以个人财产担保或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定情形下，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条关于“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，裴晟捷的保证债务应属于裴晟捷与乔钰峰的夫妻共同债务，乔钰峰应承担共同还款责任。

(2015)民申字第368号裁定书认为：本案的再审申请人为施乐平和一家体育商城公司，在案涉保证人配偶何爱慧、李慧珠并未提出再审申请的情况下，施乐平和一家体育商城公司无权就何爱慧、李慧珠是否应承担连带责任提出再审申请。另，因案涉保证人施乐平、李志澄及其配偶均不能提供证据证明案涉担保债务不属于婚姻存续期间的共同债务范围，因此，原审依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，判令保证人施乐平、李志澄的配偶何爱慧、李慧珠就案涉主债务承担连带责任适用法律正确，并无不当。

(二)强调“配偶的知晓、认可”与“不能证明不属于共同债务”——裁判中的端倪浅探

最高人民法院在作出上述裁定时，虽然仅引述《婚姻法司法解释二》第二十四条作为裁判依据，但细究其裁判理由，我们便能发现其中还隐藏着其他重要观点。

在(2015)民申字第1892号裁定书中，最高法院详细阐述了乔钰峰知晓并认可了其配偶裴晟捷对外提供担保的事实。假若除“举债方与债权人约定为个人债务”、“债权人知道举债方与其配偶实行分别财产制”之外，不存在第三个夫妻共同债务的除外理由，最高法院大可不必如此大费周章地分析认定前述事实，直接肯定夫妻二人的连带责任，在《婚姻法司法解释二》第二十四条之上，没有任何障碍。可见，该裁定书强调配偶知道并认可担保人的担保行为，并非画蛇添足。

“日常家事代理权理论”认为，夫妻一方因日常事务与第三人为法律行为，视为夫妻共同意思表示，并共同承担责任。如果夫妻一方行为超出日常事务的范围，非得他方同意，不能认定为共同债务。该理论既有利于维护交易安全，又便于夫妻共同生活，因而被确立为理论和实践的通说，并也成为了共同债务认定的理由之一。

前案中，乔钰峰知晓并认可了其配偶的对外担保行为，表明其授予配偶对外承诺担保的权利，故该判方认定担保债务为共同债务，并令夫妻二人承担连带责任。其肯定了家事代理理论在夫妻共同债务认定案件中的适用，但也只是在《婚姻法司法解释二》第二十四条的基础上，增加了一项认定夫妻共同债务的特殊条件，而并没有否定在其他情形之下，夫妻共同债务的形成应将“为共同生活”作为必须条件。

在(2015)民申字第368号裁定书中，最高法院则特别强调了“案涉保证人及其配偶均不能提供证据证明案涉担保债务不属于婚姻存续期间的共同债务范围”的事实。它虽然把“不属于共同债务”的证明责任交给了保证人及其配偶，但并没有把“不属于共同债务”的情形局限在《婚姻法司法解释二》第二十四条的但书情形。因此，也不能说其就将“为共同生活”排除在认定夫妻共同债务的条件之外。

(三)一方对外担保之目的系为共同生活的属夫妻共同债务——最高法院的明显态度

此时再看最高法院(2015)民申字第752号裁定书，其认为：关于谢凯在本案的担保之债可否认定为夫妻共同债务的问题。谢凯是欢娱公司大股东及法定代表人，在没有相反证据证明的情况下，应推定欢娱公司盈利用于夫妻共同生活。也就是说，欢娱公司经营状况直接影响大股东谢凯个人获利的多少，也会与谢凯与王琅婚姻关系存续期间夫妻共同财产的多少有直接关系，谢凯为欢娱公司提供担保是为了公司的经营，也是为了个人利益。从这个角度讲，将谢凯因担保涉案借款形成的个人债务，认定为夫妻共同债务是合理的。王琅称谢凯为涉案借款担保与其夫妻共同生活没有关系的观点不能成立。

可见，最高法院在该判之中，更加明显地表明其态度：担保债务虽然发生在夫妻关系存续期间，但要“为夫妻共同生活”，方能认定为夫妻共同债务，由二人承担连带清偿责任。

三、将担保之债认定为夫妻共同债务的规则总结

由此可见，夫妻一方对外担保之债，并非一定是或一定不是夫妻共同债务。一方担保形成的债务，仅仅符合《婚姻法司法解释二》第二十四条字面上的要求：

1、婚姻关系存续期间;

2、未约定为个人债务;

3、债权人不知夫妻分别财产制的约定，还不足以认定其为夫妻共同债务。

尚需在前述三条件之外，满足：“要么取得配偶同意，要么系为共同生活所为”的条件。否则，该担保债务应认定为一方个人债务，由其个人偿还。

四、后话——谈谈举证责任

2014年7月12日，最高人民法院民一庭作出《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》([2014]民一他字第10号，下称《2014年答复》)。内容为——江苏省高级人民法院：你院(2014)苏民他字第2号《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的性质如何认定问题的请示》收悉。经研究，同意你院审判委员会的倾向性意见。在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。(经查，《2014年答复》被多份生效裁判文书援引，故应为真实有效)