婚内财产争议纠纷的处理

一、婚内处理财产的一般法律原则，擅自处理与有权处理的界限

二、关于处理第三人善意取得的问题

三、常见单方擅自处理房产的避免及处理

四、夫妻一方擅自卖房的效力

五、婚内财产约定的相关法律问题

六、婚内财产约定在司法实践中的问题

七、“忠诚协议”的效力问题

八、关于婚内侵权相关法律问题

所谓婚内财产，是指在夫妻关系存续期间所得的财产，如果因此发生争议就叫婚内财产争议。对此，我们应该弄明白几个法律问题。

一、婚内处理财产的一般法律原则，擅自处理与有权处理的界限

在司法审判实践中，我们要特别注意把握由民事代理权引出的夫妻处理共同财产的权利与限制问题。

家事代理权的适用范围不能无限扩大，也不能任意代理，它仅适用于夫或妻为家庭日常生活有权单独作为的民事行为。超出这一适用范围，在夫或妻一方存有恶意或非为家庭利益的情况下，会有损害另一方或家庭共同利益的可能。

此类婚姻家庭纠纷时要重点把握“非因日常生活需要”这一概念的尺度和含义。我国内地的学者对日常家务范围的理解，一般包括：夫妻、家庭共同生活中的一切必要事项，诸如购物、保健、衣食、娱乐、医疗、接受馈赠，等等，皆包括在内。而“非因日常生活需要”，是指超越了维持夫妻生活基本需要的范围，严重影响另一方或双方的正常生活(比如一方擅自处分家庭住宅，可能导致另一方或双方居住权的丧失)。因此，对家事代理权的限制，实质是为了保障夫妻共同财产的安全，防止因一方不当处分夫妻共同财产可能招致的重大损失。

二、关于处理第三人善意取得的问题

夫妻一方非因日常家事需要，未经另一方同意擅自以自己的名义处分重大夫妻共同财产的，属于广义上的无权处分行为，在另一方事后拒绝追认的情况下，对善意第三人的保护，应当适用善意取得制度。

夫妻双方就日常家事所为之代理与一般代理不同，可不以明示为必要。但是，非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定时，夫妻应当平等协商，达成共识，共同对外作出决定。在《婚姻法司法解释(一)》所构筑的制度体系下，夫妻一方所为之行为，一般适用表见代理的规定来推定是否属于夫妻共同意思表示。

(一)善意取得的适用范围

最高人民法院《关于贯彻(民法通则)若干问题的意见》(以下简称《贯彻民法通则的意见》)第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但对第三人善意、有偿取得这项财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该条规定将善意取得制度的适用限定在共有人擅自处分共有财产的范围，善意取得的基本前提是受让人系善意和有偿取得财产，受让人知道或应当知道夫妻一方处分的财产属于夫妻共有财产或者未支付对价以及财产尚未交付的，不适用善意取得。

要注意把握：一般情况下，夫妻一方对一般动产进行的处分，通常认为属于日常家事的范围，因而是有权处分。需要适用善意取得对第三人加以保护的动产主要是限于巨额的货币、无记名证券以及机动车辆等有重大价值的财产。虽未证券化但已有体化的夫妻共同债权，如债权证书、存折、债权转让的协议等，受让人信任占有机动车辆、船舶等动产的夫妻一方为有处分权人而与之进行交易的，可以适用善意取得。

实践中关于不动产的善意取得，有很大争议。但在我国现实生活中，将夫妻双方共有房产登记在一方名下的现象十分普遍，当在不动产登记簿上载名的一方擅自处分不动产时，就涉及受让人能否基于善意取得享有该不动产物权的问题。我国传统司法理论一向认为，不动产不适用善意取得。但《贯彻民法通则的意见》第89条并未区分

动产与不动产，该条规定同样也可以作为不动产善意取得的法律依据，导致在司法审判中同案不同判现象的发生。

(二)不适用善意取得的情形

适用善意取得制度，必须以受让人实际占有标的物或取得标的物所有权为前提。相对人在与无处分权的夫妻一方就某项夫妻共同财产的转让达成协议后，在标的物尚未交付或转移所有权之前，若夫妻另一方发现并拒绝追认转让行为，则相对人即使是善意的、无过失的，也无法适用善意取得制度获得保护。

三、常见单方擅自处理房产的避免及处理

法院对房屋等不动产买卖类案件的判决主要有两种倾向。

一种是倾向于保护静态所有权，即保护交易中房屋原所有者的利益，判决的结果通常是判定交易活动无效。这种倾向可以有效防止房产交易中的恶意串通现象，但容易损害善意无过错的买方的利益。

另一种是倾向于保护动态的交易权，即保护交易活动本身，判决的结果通常是判定交易活动有效。这种倾向可以有效阻止在不动产交易中，不动产原所有者随意反悔等现象。

四、夫妻一方擅自卖房的效力

(一)除了一般公民，甚至一些法律人士也误认为未经夫妻双方同意一方擅自卖房绝对无效。

1、《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间历得的下列财产，归夫妻共同所有：①工资、奖金;②生产、经营的收益;③知识产权的收益;④继承或赠与所得的财产;⑤其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

《婚姻法》第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17条规定。虽然产权证上只登记有一人名字，但该房产为其婚后取得属于共同财产，夫妻任何一方处分共同财产，必须经过另外一方的同意才可以。

据上可知，婚姻关系存续期间一方或双方购置的房屋归双方共同所有，不管产权证上登记的是夫或妻的名字，除非双方另有协议，夫妻双方一般对房屋享有共有产权。

2、《贯彻民法通则的意见》第89条规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。

3、《城市房地产管理法》第37条第4款规定，共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。

4、至于善意取得规则，因标的系不动产，不宜适用善意取得制度。

5、不适用家事代理制度。家事代理是指配偶一方本无代理权，在与第三人就日常事务实施一定的法律行为时，推定享有代理配偶行使权利的权利。也就是说，一般情况下，家庭对外发生法律关系时，可以由一方做主，夫妻中任何一方可以不经另一方的同意，而以家庭的名义对外发生法律关系，另一方对此则需承担民事法律责任。

《婚姻法司法解释(一)》第17条第1款规定：“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产，任何一方均有权作出决定。”这是我国关于家事代理制度的规定，但该规定将家事代理仅限于日常生活需要。比如，在日常生活中，夫妻中任何一方都可以以家庭的名义购买家用电器、订阅报纸、签订房屋租赁协议，等等，无限扩大家事代理的范围有可能损害夫妻人格的独立性。

《民法通则》规定，在我国享有民事权利能力和承担民事义务的主体唯有公民(自然人)和法人。也就是说，夫妻作为一个整体不是一个独立承担民事责任的民事主体，夫或妻虽然结成了夫妻，但他们各自具有独立的人格，非依法律的规定，不对外共同承担泫律责任。涉及夫或妻卖房这一房地产交易的重大财产事项，不属于“日常生活需要”，不适用家事代理，需要经双方同意。

由上可知，未经共有权人同意，擅自买卖房屋的行为无效。

(二)为了保护买受人的合法权益，应以购房人是否系善意、有偿作为判断未经夫妻双方同意一方擅自卖房合同效力的条件，只要购房人有证据证明夫妻双方同意，该合同有效。

1、《贯彻民法通则的意见》第89条第(2)项还规定，第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。也就是说，只要第三人与出卖人之间的交易是正常的真实的交易，双方没有恶意、蓄谋地转让该财产，第三人是基于对出卖人所有权公示的信任，以合理的价格，善意地

购买了也履行了自己的义务，那么，出卖人与第三人之间的购买协议就是有效的，受法律保护的。

有人认为，构成善意有偿取得应当具备两个条件：一是买受人须善意无过失且为有偿取得;二是不动产已经办理了产权登记。符合这两个条件，该交易行为应是有效的。我们认为，不能随意缩小对“取得”的解释，即认为只有办理了产权登记才算“取得”，合同才因此有效，只要具备善意，有偿即可，此种观点可结合以下婚姻法司法解释的精神来理解。

2、《婚姻法司法解释(一)》规定，《婚姻法》中“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：①夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定;②夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。

他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

卖房自然是属于因非日常生活需要而对夫妻共同财产所作的重要处理决定，如果购房人有证据证明或者有充足的理由相信房屋出卖人虽个人行使卖房行为，可是该行为是基于其夫妻双方共同意思表示的，可以以此为理由要求法院认定该合同是有效合同。我们认为，结合《民法通则》若干问题意见89条，有理由相信卖房系夫妻双方共同意思表示，也即表明了购房人即为善意第三人。

善意第三人制度是民法中的一项重要的制度，但目前我国现行法律中对此没有明确规定《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)在此方面作出了明确规定和突破。第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，除法律另有规定外符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：①受让人受让该不动产或者动产时是善意的;②以合理的价格转让;③转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

至于前文所述观点，善意取得规则，标的仅限动产。标的如属不动产，不宜适用善意取得制度。也仅是法律上的理论，现行法律上对此并无明文规定。

3、有人认为可以引用合同法中的表见代理来论证此类合同的有效与无效。《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理是指行为人虽然没有代理权，但相对人客观上有正当理由相信行为人有代理权，并与其进行法律行

为，该法律行为的后果直接由名义上的被代理人承担的代理形式。

《合同法》规定的表见代理属于无权代理。构成表见代理须具有三个要素：一是行为人(代理人)实施了无权代理的行为，;二是相对人(善意且无过失)依据一定的事实或理由，相信行为人(代理人)具有代理权，在此基础上与行为人(代理人)签订合同;三是行为人(代理人)同相对人之间的民事行为，具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的主要特征，使善意第三人相信无权代理人是具有代理权的资格或能力的。

与家事代理相比，表见代理对相对人设置了一定的注意义务，不能仅以他们是夫妻，卖房这样的大事“应当知道”作为“有理由相信”的内容，否则就与家事代理未加区别。部分法院仅凭是夫妻，就推断购房人“有理由”相信卖房是夫妻俩的共同意愿，依据明显不足。

因此依该规定，相对人还须举出其他证据才能证明其“有理由相信”何种证据能证明卖房是夫妻双方共同意思表示呢?也就是证明夫妻双方均同意呢?如果夫妻房产手续均为一人名下，购房人在不知卖房人夫妻是否协商一致情况下，有理由相信夫妻出卖共有房屋是其共同意思表示，如果其交易不违反国家法律，符合表见代理特征，表见代理行为成立，无须要求非产权证上的夫妻一方出具书面同意出售手续。再如签合同的行为，付款的行为，实际占有、使用房产的行为，均可视为卖房获得了夫妻双方的同意。

关于是否有理由相信系夫妻共同意思表示这一问题，主要应从中国的实际国情出发进行分析。中国夫妻之间的独立性与西方是不可同日而语的，夫妻一方处理重大财产而另一方不知情的情况是非常少见的，除非夫妻关系不正常或有重大特殊原因。日常生活中，人们都习惯将夫或妻一方处理财产的行为视为夫妻共同意思表示。司法实践中通常将两种情况排除在“知情”之外：一是夫妻关系处于长期矛盾之中，甚至为离婚做准备或处于离婚诉讼之中的;二是一方长期外出，又与家庭失去通讯联系的。当然，这两点都必须有充分的证据加以证明。

4、如何解决房地产法与民法、合同法之间的法律冲突。表面上冲突，实际不然。

其一，有人认为《城市房地产管理法》第37条第(4)项规定，共有房地产未经其他共有人书面同意的，不得转让。该条款属于强制性规定，当事人之间的约定如果违反此规定当属无效。

我们认为，对该条款中“共有人”的理解，是解决该案房屋买卖合同效力这一问题的关键。对该条款中“共有人”的理解不外乎以下两种：一是产权证上明确载明的共有人，不包括未经登记的实际共有人;二是包括其他法定的、约定的实际共有人。

首先，从立法本意来看，1：《城市房地产管理法》是城市房地产的登记、交易等方面的行为规范，产权证是一种权利凭证，具有公示的效力，其是将物权正确性通过法律认可的形式反映出来，登记簿上记载的不动产物权应该是正确的物权，即产权证上的产权人及共有人的情况应该是真实的。如果人们总是在产权证上做虚假的登记，市场秩序必将混乱，产权证的公示功能必将得不到应有的发挥，在有产权证的情况下，人们应该无需依据其他凭证就能判断权利人，这样才能有利于交易的安全和便捷。

其次，从交易双方的利益平衡来看，如果取后一种理解，则势必加重第三人的注意义务，导致交易双方的权利义务不对等、不公平。按照旧的《婚姻法》，夫妻关系存续期间所购房产是夫妻共有财产没错，而按照现行的《婚姻法》却不是。现行的《婚姻法》规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归备自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，没有约定或者约定不明确的，才依法确定为共同所有或夫妻一方所有，所以夫妻存续期间所购的财产并非理所当然地为夫妻共有财产，由于法律适用中的惯性作用，人们往往容易忽视这一点。夫妻共有财产尚且如此不确定，更不用说实践中存在的其他法定的、约定的共有，如父子共有、兄弟共有、朋友共有。

为叙述方便，我们且把未在产权证上登记的实际共有人称为“隐名共有人”，如果我们认为上述《城市房地产管理法》中的“共有人”包括“隐名共有人”，那么从举证的角度来看，对购房者就不公平，因为卖房者想反悔就能轻而易举地找到理由，或很容易伪造证据。相反，对于购房者而言，其除了通过房产证的记载对房屋共有情况进行审查外，几乎无法对是否存在“隐名共有人”进行审查，要求购房人尽这样的注意义务显然是苛刻的。

因此，我们认为，购房者只要对房产证进行了表面的、形式上的审查，就应认为其已尽到了必要的注意义务，也就没有过错。

其二，由于房地产法是下位法(全国人大常委会制定)，而民法、合同法是上位法(全国人大制定)，故优先适用民法、合同法的规定。

其三，新法优于旧法是法律适用中的一个基本原则。《城市房地产管理法》发布于1994年，有些规定与后来制定的《合同法》的“鼓励交易”原则相冲突，已不适应时代的要求。另也应优先适用《婚姻法》及司法解释，夫妻一方处理重大共同财产时，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

5、有人认为夫妻一方擅自卖房可视为效力待定行为，因为《合同法》第51条针对无权处分行为的效力设有明文规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。因为夫妻一方在婚姻关系存续期间擅自出卖房屋，对于其中属于夫妻对方的房产份额来说是无处分权的。但是此种

观点值得细究。认定是无权处分，也只侵犯了夫妻一方的共同处分权，由此应对其夫妻一方承担过错责任，但这是内部行为，最终确认越权处分行为内部无效，不产生对外效力，外部有效。

我们认为，如何分析夫妻一方擅自卖房的行为，如果以对方名义卖房，且购房人有理由相信卖房人已有相应的权利时，就应作为表见代理处理，合同有效;而如以自己名义卖房时，则是无权处理，即为合同效力待定。

因此，夫妻一方擅自卖房不能绝对说无效或有效，需综合判断。如果房产登记在一人名下，购房人与卖房夫妻也不熟悉，判断该买卖行为有效一般不以经过夫妻双方同意为条件。如果房产登记在二人名下，判断该买卖行为有效一般要以经过夫妻双方同意为条件，举证责任在购房人，即购房人要有证据证明夫妻双方同意为条件，即应以购房人是否善意、有偿作为条件。

五、婚内财产约定的相关法律问题

(一)婚内财产约定的法律依据

2001年新修订的《婚姻法》完善了夫妻约定财产制度，第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”约定财产制，就是指法律允许夫妻用协议的方式，对夫妻在婚前和婚姻关系存续期间，所得财产的归属、管理、使用、收益和处分及对第三人债务的清偿、婚姻解除时财产的分割等事项作出约定，从而排除或部分排除夫妻法定财产制适用的制度。是夫妻以契约方式依法选择适用的财产制。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

随着我国市场经济的快速发展，个人财富的增长，离婚率的上升，使原本少人问津的夫妻财产约定一时间成了社会关注的焦点，甚至是人们追求的一种新时尚，但是围绕婚姻财产约定的争议在社会生活及司法审判实践中也越来越多，值得重视。

1、正确看待和处理婚内财产约定(协议)

新《婚姻法》将夫妻约定财产制提到了一个新的高度，允许在法律规定的范围内，享有自主处分其财产的权利。婚前或者婚内财产协议，作为夫妻对财产约定的重要方式，越来越受到普遍关注。

但现实生活中，人们对婚前及婚内财产约定(协议)的看法却针锋相对。根据不完全统计，多数人似乎不大喜欢和接受这种形式。反对意见认为：订立婚前财产协议，将会带来感情的困扰。爱情是男女双方结合的纽带和基础，爱情应是无私的。对即将迈人婚姻殿堂的男女来说，互相信任，不分你我，才是最高境界。而赞成意见则认为，签订婚前财产协议是为离婚分割财产做准备，如果双方婚姻稳定，这个协议就不必使用，这种情况与购买保险一样，只是作为意外的保障。婚前财产协议体现了现代人对婚姻生活的高度理性，不仅在一定程度上避免了以金钱、财产为筹码的功利性婚姻，而且也是解决今后婚姻、财产纠纷的重要法律依据。

婚前财产协议在司法审判方面的积极意义是毋庸置疑的，特别是当双方财产相差悬殊时。上述两种看法，无论赞成与反对，都值得深思和探讨。随着经济发展，物质生活水平的不断提高，部分人的财产急剧膨胀，夫妻之间的财产结构变得更为复杂，人们意识到财富在婚姻中所占的比重越来越大。一夫一妻制存在的最重要的价值，就是为

了保护私产安全。这种看法，在恩格斯时代就已经认识到，是不容回避的事实，只是很多人还难以接受。

随着婚前财产协议的出现，给财产分割带来了希望，也大大地减少了处理财产的难度和担忧。几个世纪以来，西方国家一直在使用婚前财产协议，普及到了平民百姓家。从又见念上没有很大的障碍，特别是未婚男女双方财富悬殊时，协议更有着实际用途。

婚内财产约定同婚前财产约定一样，并非是医治婚姻百病的良方，绝非是人人必须要签的，相反操作不慎，反而会给婚姻带来阴影，以婚姻的解除换来财产的保全无论如何都不能说是一种明智的选择。事实上，根据新《婚姻法》第17条及18条的规定，即使没有约定，一方的婚前财产也是属于夫妻一方个人的财产，婚后不会转化为共同财产。

2、婚内财产约定(协议)的撰写及注意问题

英美国家当事人的夫妻婚前及婚内财产约定大多包括以下条款：(1)目标和期待;(2)财产和扶养;(3)工作及社会活动;(4)家庭住所和家庭责任;(5)夫妻关系;(6)子女;(7)财产继承。还有许多协议当中还包括离婚计划的条款，具体条款一般还包括双方制定该协议的宗旨和背景、协议内各种术语的定义及适用法律、协议生效的时间和条件、债务的分担与承担、经济状况公开的声明(包括财产、债权债务的详细清单)、当事人就知情权的声明、律师见证签字等。

结合我国目前的实际情况，这里提出一个夫妻婚内财产约定(协议书)的简易范本，并加以说明。

婚内财产协议书

协议人(男方)：李某

协议人(女方)：农某

协议人双方经相识、相恋，已经于XXXX年进入婚姻殿堂。双方本着互敬、互爱、互信、友好协商的原则，对婚前及婚后的有关财产问意，自愿达成如下协议：

一、关于双方婚前财产权利的归属

双方婚前取得至本协议签订时并在各自名下，单独署名的房产及收益、汽车、股权、存款、债券、投资基金及其他有价证券券等财产，均为双方个人财产。

(财产清单列表)

二、双方各自所负债务，由双方以其婚前个人财产清偿

(债务清单列表)

三、双方婚后自本协议生效之日起，实行夫妻财产共同所有的形式

1、双方在婚姻期问所取得的一切法律规定的合法财产均归双方共同所有。

2、双方应建立家庭财务管理账目，对家庭经济状况实行统一管理，双方对家庭财务状况均享有知情权，应如实记账、规划。

3、婚后双方对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权：

(l)维系家庭日常生活所有费用的支出、子女抚养教育、双方老人的赡养等费用，由双方共同承担。

(2)特殊事项的支出，如对夫妻重大共同财产作出要处理决定时，应由双方在平等、沟通、理解、信任的基础上协商解决，取得一致意见。

四、婚后双方应该互敬互爱，对配偶、子女及家庭应有道德责任;尊敬双方父母，疼爱子女，善侍亲友。夫妻双方应该互相支持，携手共度难关，不推卸、逃避责任。

五、在婚姻存续期闻，一方出现意外事故，财产如何继承问题。

六、离婚时财产如何处理条款。(可选)

七、以上协议是双方真实意思表示，一武两份，经双方签字并办理结婚登记后生效。如有其他未尽事宣，可本着互相尊重、互敬互爱的原则协商解决。

协议人(男方)：协议人(女方)：

年月日年月日

第一，婚内财产约定的适用人群。

据调查统计：现在做财产约定(公证)的大体有：一是涉外婚姻者;二是再婚者;三是老年结婚者;四是较新潮的年轻人。这其中最大的特点是双方财产数量不均衡，一方往往婚前存在较多的个人财产，由于种种原因没有在婚前做财产约定，婚后由于某些事情引发当事人的不安仝感或产生一些想法，由此来作财产的约定。应该明确的是，对于大多数家庭来说是完全不需要也没有必要做财产约定的，律师应当给当事人讲清楚这个道理。

第二，明确双方婚前财产的范围和归属，这是婚内财产约定的应有之义。

在司法实践中，有的当事人既心存戒心，要做婚内财产约定，但又不愿意将其婚前个人财产的范围和数额明示出来，而只笼统地约定“一、双方婚前各自名下，单独署名的不动产、房产及收益、汽车、股权、储蓄存款及其他有价证券等财产，均为双方个人财产;二、双方各自婚前债务，由双方以其婚前个人财产清偿”。这就根本失去了约定的实际意义了。

究竟哪些财产才是婚前财产?这个在婚前财产协议中是必须明确的一个问题。这也常常成为婚姻产生纠纷时双方发生争议的一个重要地方。在没有协议的情况下，判定婚前财产的依据是取得时间，对于那些无法明确取得时间的贵重物品，在没有证据证明情况下，就将仍认定为夫妻共同财产。所以，签署婚前财产协议的一大作用就是明确婚前财产的范围。

实践中双方约定将婚前或婚后的财产转归另一方所有的协议条款的现象并不少见，尤其以女方获取利益为多见，但不宜提倡、过分渲染，实际上此类协议经常会引发争端。如果女方在婚前或婚内利用优势地位迫使男方或一方委曲求全签署此类协议，即为婚姻的不稳定埋下隐患，到头来可能是得不偿失。

第三，确立双方婚后财产的使用方法以及采用共同财产制还是区别财产制。

《婚姻法》同时明确，婚姻当事人可以选择财产所有制，约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，这也是婚内财产约定协议的关键点之一。

签订这份协议的另一目的就在于对于长久的婚姻关系存续期间，双方希望如何经营、使用、分配自己的劳动所得或其他所得。如果双方希望按照传统的方式，婚后共同共有获得的一切，可不做此约定。

第四，确定双方在家庭生活中的义务。

婚姻缔结以后，从一个人的生活变成两个人，如何更好地维持双方感情，提升生活品质，保障生活情趣，防止破坏感情行为等问题也是婚前协议的另一方面内容。当然，这类内容主要还是夫妻双方之间私密性的东西，也没有法律上的强制力，如果一方违反了约定，也不可能通过法律得到救济。但对于双方的感情生活和家庭稳定而言，还是有很大好处的。

签署婚前协议的人应当是本着期望婚姻长久美满的目的进行的，签署它在防范危机的同时应当有助于提高生活品质，如果不是希望两个人在婚后仍然是独立的个体，当事人的协议未必要律师参写起草。律师是提供法律服务，防范法律风险的。道德上的问题，可能也不是婚前协议就可以解决的。我们认为，我们周围大多数人不能接受

结婚后的经济独立也是不能接受婚前协议的原因之一。作为提供草拟协议的服务方，诚挚提醒各位想要进行婚前协议的读者，待阅读完毕本节后想想自己是否真的有必要签这张纸，经过慎重考虑后再作决定。

第五，婚内财产约定原则上应当采用书面形式，最好采用公证的形式。

婚内财产约定原则上应当采用书面形式，如果是口头协议，其效力以夫妻双方均无异议为条件，并最好能有其他无利害关系人在场证明。

婚内财产约定原则上签字即为生效。公证和律师见证均不是该类财产约定生效的条件。现实生活中人们通常推崇财产公证，但公证约定仅是约定的一种形式，而非法定要件。虽然公证机关的公信力决定了公证约定的效力，但公证约定仅能证明约定的真实性。使夫妻财产约定发生法律效力的依据不是公证，而是婚姻法及民法的法律法规，无论是婚前财产还是婚后财产，只要当事人能够证明他们之间存在合法的约定，都应肯定其有效性。如前所述，夫妻对财产约定的方式如无争议的，也可采取口头方式。

因此，公证约定只是由当事人选择决定的一种方式，可以鼓励当事人选择适用，而不应做强制性要求。为避免事后一方当事人反悔或部分条款无效的不必要纠纷，签订协议时最好有第三方，包括同学、朋友、邻居、同事、亲属或律师作见证人。

第六，婚内财产约定应当符合以下实质要件。

按照传统英美国家对婚前及婚内财产约定的要求，协议必须是在双方以完全告知对方其财产状况并对需要扶养的配偶制定了公平的条款，不得有欺诈或胁迫。一般说来，协议应当符合以下实质要件：(l)协议订立的主体必须是夫妻双方，未婚同居的当事人双方订立的财产协议不属于夫妻约定财产制范围。(2)夫妻双方必须具备完全民事行为能力，无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人、痴呆症患者作出的约定无效。(3)夫妻双方完全出于自愿而对财产的性质与归属作出约定，即必须是在当事人双方平等自愿、协商一致的基础上订立。(4)约定的客体必须是夫妻财产(包括婚前财产和婚后所得财产)，不属于夫妻所有的财产不能成为约定的客体。(5)约定的内容必须合法，既不能规避法律，也不能违反公序良俗。

第七，关于继承条款问题。

在国外，许多夫妻在其制定的婚前或者是婚内财产约定中普遍写下他们的遗嘱，对每一方的个人财产和共同财产中属于自己的部分由谁继承作出明确的规定。而目前我国当事人一般情况下制定的财产约定中包含继承条款的并不多见。但律师可以提醒当事人将其作为协议可选的内容和条款，当事人可就一方或双方发生身故时，其个人财产如何继承作出约定，该条款带有共同遗嘱的性质。

第八，律师在代理财产约定时应注意的问题。

首先，英美国家婚前及婚内财产约定一般要求必须要有来自律师的法律建议，使双方当事人均对协议的后果有明确、清楚的了解。确定协议有效的依据也是建立在双方完全告知对方其财产状况或对他方有公正条款。是否公正不是必备条款，而完全知情才是必备条款。弱势一方通常是家庭妇女需要在律师代理的情况下完全了解对方的财产状况。律师的作用和责任是非常重大的，决不能只是简单地根据当事人提供的情况仓促起草约定，必须进行适当的调查，在特殊情况下还可要求一方或双方当事人对财产状况如实告知作书面声明。

另外，在起草协议时相关条款一定要具体清楚，不能含糊其辞，法律概念必须给当事人解释清楚。作者注意到在国外律师起草的婚前及婚后财产约定中通常会有当事人声明一项，值得我国律师借鉴。

×××××的声明

兹承认并声明×××为本人的律师，为本人解释说明上述律师证书中提到的协议的性质和威力.在上述律师做出解释说明后，本人在此承认并声明本人已完全了解上述协议的性质和效力以及此协议中本人的权利和义务，本人自愿而非因为恐惧、威胁、冲动或受XXXX或其他人影响而签订此协议。

其次，律师在受当事人委托起草或见证婚内财产约定时，经常会碰到的问题是一个律师是否能够代表双方当事人起草婚内财产约定。按照律师执业规范，一个律师是不能在同一个案件中同时代理双方的。但对于起草婚内财产约定这种非诉讼法律事务，并无明确规定。笔者通过多年婚姻法律事务的代理经验，认为原则上如果双方均明确要求一个律师同时代理起草协议的话，是可以的，但是一定要有当事人书面的声明。鉴于婚姻家庭法律领域的特殊性，当事人处理事情通常带有极大的感情成分，婚内财产约定反悔并不少见，在大多数情况下，还是律师单方对自己的委托人负责为宜，可以规避执业的风险。

所以，律师在婚内财产约定起草或见证中的责任和使命是非常重大的，绝不能等闲视之。

六、婚内财产约定在司法实践中的问题

1、夫妻财产约定的适用法律原则调整问题

理论界有两种不同的观点。一种观点认为，夫妻一方将婚前财产约定归另一方所有，是一种赠与行为，应适用《合同法》关于赠与合同的规定;另一种意见认为，《合同法》明确规定对于婚姻家庭、继承、收养关系的协议，适用其他法律的规定。因此当事人双方的婚前约定是约定财产制协议，适用《婚姻法》的规定。笔者认为，实践中不能完全割裂婚前财产约定与婚前赠与的关系，因为赠与就是一种约定，赠与是通过约定方式(赠与合同)完成的。所谓婚前赠与是针对已缔结婚姻关系的人而言。无婚后则无婚前，在这个意义上说，发生在夫妻之间的婚前赠与就是婚前财产约定。但是婚前财产约定因为约定的内容不同，却不一定是婚前赠与。

由婚姻关系和夫妻身份的特殊性决定，夫妻财产协议毕竟不同于一般的公民财产性协议，还要考虑其特殊性。《合同法》第2条第2款规定，“婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律的规定”。由于夫妻财产约定涉及的主要不是以商品交换为核心的财产流转关系，而是公民个人婚后的财产状况问题，因此，《合同法》中许多规定不适用于夫妻财产约定。对于夫妻财产约定的法律效力，应结合《婚姻法》的限制性规定和婚姻家庭关系的特点，参考合同生效的条件等，综合考虑决定。

这里特别要提出的是涉及关于房产过户条款的效力问题。在目前司法审判实践中，法院对于婚前婚内财产约定涉及房产转移的效力认定存在较大差异，对于不动产物权变动登记和合同效力的理解上仍存在较大争议，这真实地反映出目前我国关于物权立法的不足，而使当事人的利益无法得到有力保障。这里实际上反映的是物权变动中未经登记的受让人利益的保护问题，值得注意的是，《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消失，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

《物权法》第15条规定：”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”

在律师代理起草婚内财产约定时，如涉及房产过户问题，应明确过户的条件及时间，并在条件及时间成就时，及时办理过户，彻底杜绝隐患。

2、婚内财产约定的时间、生效时间和范围问题

《婚姻法》对夫妻订立财产约定的时间未作规定，司法实践中也未做限制，因此，当事人既可以在婚前进行财产约定，也可以在婚后约定。

(l)关于婚内财产约定生效的时间。一般情况下只要其生效时间没有法律限制和人为限制，都是自合同成立时生效。婚内财产约定，应当自协议成立之日起生效。

(2)关于约定的范围《婚姻法》第19条第1款规定的约定财产的内容仅限于财产的所有权，没有对使用权、收益权、处分权做出约定。而现实生活中经常出现夫妻对

共同所有的财产的使用、收益、处分等权利如何行使的约定。根据《婚姻法》确定的夫妻财产约定的法律精神，可以认为夫妻财产约定时行使的权利范围可以更大一些：夫妻可对婚前财产约定，也可以对婚后财产约定;可对全部夫妻财产或部分夫妻财产约定共同所有或个人所有;可以概括地约定采用某种夫妻财产制，也可以具体地对某一项夫妻财产进行约定;可以约定财产所有权的归属或使用权、管理权、收益权或处分权的行使，也可以约定家庭生活费用的负担、债务的清偿、离婚时财产的分割等;逐可以约定一方违约时的违约责任等。行使权利的范围较广，只要双方认可，都应认为有效。

3、婚内财产约定的撤销问题

婚内财产约定通常一经签订即发生法律效力，双方可通过协议方式进行变更，但如果协议不成的话，关于约定无效或撤销约定的问题，依民法原理，凡欠缺法律行为的有效要件而没有发生法律效力的约定，因其约定欠缺合法性，当事人可以请求法院变更或撤销约定，或宣布其约定无效。

实践中，当事人主张夫妻一方以欺诈或胁迫的手段与其订立的约定的方式较为常见。但是，由于可撤销的约定涉及当事人意思表示不真实的问题，而意思表示是否真实，外人常常难以判断。同时，由于可撤销的约定往往只涉及夫妻一方意思表示不真实的问题，如果其自愿接受这种约定的不利后果，自愿放弃其撤销权，或者长期不行使

其权利，法律应允许其财产约定有效。

夫妻对其财产进行约定后，经双方协商一致，可以变更或废止原约定。当情况发生了变化，原协议内容不能适应夫妻实际生活的需求时，当事人可以重新达成变更或废止原约定的协议。至于变更的方式，可以不作强制性规定，书面方式及双方无异议的口头方式均有效。但如果原来协议是经公证机关公证的，仍应由公证机关公证变更或废止的内容。

4、约定后的一方不履行问题

《婚姻法》明确规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。即只要夫妻约定行为符合法律规定的构成条件，一旦成立，即对夫妻双方具有约束力，双方都应严格遵守。但是，夫妻关系毕竟不同于发生在一般公民之间的合同关系，当一方违反约定或不履行义务时，违约责任往往难以追究，强制执行更不便适用。因此，就会产生一系列问题，如当夫妻约定合法成立后，一方能否反悔?一方不履行义务或履行义务不符合约定时是否承担违约责任?

关于一方违约的问题。实践中随着夫妻财产约定的逐渐增多，违约的纠纷也必然会发生。例如夫妻双方约定将某不动产为一方所有后，却不办理相关的不动产所有权的登记手续的情况最为典型，前面提到的案例“拿着前夫赠房协议拿不到房，房屋没过户产权不转移赠与亦可撤销”和“婚内财产约定一经签订，不能轻易反悔”即是生动写

照。

依民法理论，合同是当事人自由意志的结果，合同一旦生效后，将在当事人之间产生法律约束力，当事人即应恪守合同并履行合同叉务，否则将承担违约责任。实际上夫妻相互之间的违约责任一般只在离婚时发生。鉴于夫妻关系的特殊性，如果一方违约而对方不要求离婚仅要求其承担违约责任，法院可责令违约方继续履行约定。除双方已约定的违约金外，其他的违约责任通常不宜在夫妻关系存续期间适用。

5、约定的对内效力和对外效力问题

夫妻双方采用约定财产制，对夫妻双方和对第三人的法律后果是完全不同的。夫妻财产约定的效力应分为对内效力和对外效力。

对内效力是指在夫妻之间产生的法律效力，对外效力是指双方的财产约定对第三人发生的效力。由于夫妻财产约定中对内约定与对外约定的生效条件不一致，因此，其对内约定与对外约定的效力也不完全一致，其中，对外效力是最重要且最容易发生争议的。

在对内效力方面，《婚姻法》规定为：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”因此，只要夫妻在财产约定中符合约定的一般条件，不违反法律的强制性规定，即使其约定没有发生对外效力，对内效力亦应承认。对夫妻双方而言，其双方的财产都应当按照约定确定归属;婚姻关系存续期间一方侵害

对方人身、财产权利，造成经济损失的，受损一方有权要求赔偿;一方因抚育子女、照料老人等力家庭付出较多义务的，有权请求补偿。

在对外效力方面，《婚姻法》规定为：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”《婚姻法司法解释(一)》规定，夫妻一方对“第三人知道该约定”负有举证责任。对第三人而言，如果婚姻关系当事人约定夫妻关系存续期间一方所得财产为一方个人财产，而第三人明知该约定的，夫妻有关财产的约定对第三人发生法律效力;否则夫妻双方的约定对第三人没有法律约束力。在司法实践中，有关“明知”的举证责任由婚姻关系当事人承担。

6、夫妻履行扶养、抚养、赡养义务可否协议免除的问题

夫妻之间以及与子女、亲属之间的扶养、抚养和赡养义务是基于夫妻特定的身份关系发生的，这种义务既体现为夫妻的人身关系，也体现为夫妻的财产关系。《婚姻法》虽未对夫妻财产约定内容的合法性做出明确或详细的要求，即使是在夫妻实行财产约定制的情况下，特别是当一方将全部财产或大部分财产约定为另一方所有的时候，扶养、抚养、赡养义务也不能当然免除，此时财产约定应让位于夫妻的上述义务，唯有如此，才能体现夫妻关系与一般民事关系的区别。

7、财产约定中包含离婚时财产分割或赔偿条款的效力问题

根据英美国家较为完善的婚姻家庭法律实践，很早以前对婚前协议原则上是不得包括任何与离婚计划有关的条款，因为这些条款被视为鼓励和引起离婚的发生。然而实践表明，几乎没有证据证明在婚前协议中对离婚的规定造成双方发生纠纷、鼓励分居或促成离婚，反而由于规定了预期的结果和双方的责任事实上促进了家庭的稳定及离婚善后纠纷的减少。目前，婚前协议中的离婚计划已经被普遍接受，对婚前协议中的离婚计划法院轻易不再宣布无效，但必须强调的是签署协议的双方当事人的客观真实的意思表示。如果协议是当事人的真实意思表示，应认定协议有效，对双方具有法律约束力，双方均有按照约定享受财产所有权以及管理权等权利，并承担相应的义务。如果一方要求撤销或变更需由双方协商一致。

8、关于一方出现“婚外情”、“家庭暴力”情形，离婚时须净身出户甚至高额赔偿对方条款的效力问题

在婚姻家庭法律实践中，当事人特别是女性当事人经常会出现明确约定一方出现“婚外情”、“家庭暴力”等情形，离婚时须净身出户甚至高额赔偿对方条款的效力问题，其中尤以婚外情条款居多，但在目前司法审判实践中，处理此类约定引发的纠纷，不同法院处理结果也有所不同。

“忠诚条款”虽然不能必然担保离婚可得的经济补偿或赔偿，但毕竟给婚姻当事人提供了一种追求美满婚姻、维护自身合法权益的思路，其积极意义应予肯定，但实践中制定仍要慎重。

七、“忠诚协议”的效力问题

从我们经手的离婚案件来看，在目前的离婚案件中，70%以上的案件涉及婚外情，而“忠诚协议”的出现和存在是中国当今社会婚外恋产生方式呈现多元化、普遍化，传统婚姻关系经受空前挑战的现实写照和缩影。“忠诚协议”的出现绝不是哗众取宠，是现实婚姻中无过错方(通常是女方)的大胆尝试，同时某种程度上也是一种无奈之举。

所谓“忠诚协议”，就是男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务，如果违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议，现实中还有以保证书、认罪书、“空床费”协议等形式存在。

2002年上海市闵行区人民法院判决支持了《婚姻法》修改后的第一起“忠诚协议”案例，引起很大争议。其后，全国各地法院，如天津、河南、辽宁、重庆等地陆续判决了几起案件，对无过错方的诉请基本上都予以了支持。

从一段时间的司法实践来看，“忠诚协议”有其积极意义，似乎普遍得到认同，但其实围绕此问题的争议一直没有停止，“忠诚协议”是否有效，不是简单一句话所能概括的，对其性质及怍用应正确看待，在实践操作中应十分慎重，否则是无法给婚姻中善意一方带来预期的结果。作为律师，如何认识和处理这一问题，是我们律师需要掌握和

理解的法律问题。

1、法学理论界对“忠诚协议”的观点

对于“忠诚协议”，目前法学理论界有两种观点：

第一种观点认为，此协议不应受法律保护，理由如下：第一，此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，法院并不适于处理此类复杂而敏感的亲情问题。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，这是一个默示“排除法院管辖”的协议，所以不受法院强制力保护。

第二，《婚姻法》第4条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向，结合最高人民法院《婚姻法司法解释(一)》第3条的规定，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制。理由是，涉及人身自由的权利，不能通过合同契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。

第三，侵权损害不能通过合同契约预定。理由是在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果。

第四，个人隐私权、人格权应高于“忠诚原则”。如果法院赋予“忠诚协议”以法律放力，则为了确定一方当事人有“违约行为”，一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。

第五，赋予“忠诚协议”以法律效力的另一个后果是鼓励婚姻当事人在结婚前都缔结这样一个协议，以“拴住”对方，这样势必会增加婚姻的成本，另一方面也会使建立在纯洁的爱情和相互信任基础上的婚姻关系变质，婚姻不免变成类似商人买卖的讨价还价。

第二种观点认为，此协议应受法律保护，理由如下：第一，《婚姻法》允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权口同时，新《婚姻法》也规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。此外，夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否很大程度上有赖于此。违约赔偿的“忠诚协议”，实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。

第二，只要“婚姻协议”在制定时，婚姻双方自愿约定的内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额有可行性;同时，双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它，法官就应该采信它。

2、当前司法审判实践中，审判机关对于忠诚协议效力的态度变化

上海市高级人民法院民一庭对近年司法审判实践中多次出现的忠诚协议效力认定问题，给予了极大的关注。上海市高级人民法院审委会经过讨论，认为《婚姻法》笫4条所规定的忠实义务，是一种道德义务而不是法律义务夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所

以，明确：(l)严格执行最高人民法院《婚姻法司法解释(一)》对当事人仅以《婚姻法》第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。(2)对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。(3)除《婚姻法》第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予受理。(4)之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。

根据以上意见可以看出，上海市高级人民法院目前对于离婚案件中的忠诚协议采取的是一种不予支持的态度，与既往案例判决精神是相左的。虽然该解答具有鲜明的，地域性，但也反映出我国法院目前对此问题的一种倾向性观点。

司法实践中，现实中有些争议的处理往往是不能在法律条文上找到具体处理和裁判方式，只有最高人民法院出具相关司法解释加以明确后，方才具有普遍执行的效力，这种争论影响着人们的判断和自我保护。

3、“忠诚协议”的意义

“忠诚协议”虽然不能必然担保离婚可得的经济补偿或赔偿，但毕竟给婚姻当事人提供了一种追求美满婚姻、维护自身合法权益的思路，其积极意义应予肯定。

“忠诚协议”的出现体现了一种进步，体现了人们对于美好婚姻生活的向往，同时也说明人们已经对自己在婚姻中的权益有了更深的认识，努力探讨、尝试维护自己正当权益的途径。

应当着重指出的是，“忠诚协议”不是解决婚姻家庭问题的妙方良药，无法对爱情做出保险，更多的体现在道德层面，是对配偶双方的精神上的约束。但婚姻问题非常复杂，婚姻中有很多情况不是简单依靠法律所能解决的。虽然法律可以强制解决某些问题，但对更高的道德层面问题，无法用制裁的方式去解决，只能从道义的角度去加以

谴责。现实中有些当事人刻意地制定此类协议去盲目追求某种经济、物质目的，是不正确的。

当事人在离婚时对“忠诚协议”的处理应十分慎重，要具体问题具体分析。假如配偶一意孤行地移情别恋，而自己的柔情又不能感化配偶的良知和负疚感的话，那么在离婚诉讼中让对方在财产分割中做出让步、适当的精神补偿或赔偿是比较明智的选择，而不应简单、绝对一味要求对方履行“忠诚协议”，放弃全部财产或给予巨额赔偿或补偿，否则处理不当贸然起诉，激化矛盾，可能适得其反，丧失自己可能的既得利益。

作为律师在办理婚姻家庭相关案件时应对此种“忠诚协议”抱有清楚的认识，应如实告知当事人诉讼中协议效力认定的风险和该问题争议的背景。

八、关于婚内侵权相关法律问题

关于对婚内侵权损害赔偿的探讨，从世界各国的普遍立法状况来看，由于婚姻关系本身的特征，使得法律观念上力求并不干预夫妻双方婚姻存续期间的具体权利义务，而事实上在婚姻存续期间夫妻之间确实存在一般意义上的侵权行为。但对于存续期间的侵权行为是否受到法律规制，如果规制可能带来对夫妻关系稳定性的冲击，而如果不加以规制则可能存在对个体权利保护的空缺。婚内侵权的立法探讨将更加牵动社会发展尊重个体自由与传统婚姻观念冲突的神经，社会舆论普遍关注这个问题。

婚内夫妻间人身侵权损害赔偿的纠纷，近年来不时涌现，但人民法院的判决结果却经常大相径庭，律师代理此项纠纷应慎重对待。

律师代理此项业务应注意的问题

律师代理婚内人身损害赔偿纠纷时，首先应从维护和谐社会大环境角度出发，尽可能通过居间调解的方式化解双方矛盾。如果双方情绪较为对抗、无法协调只能以诉讼方式解决的话，要注意把握：

婚内索赔问题是我国法制建设的一个重大突破，是我国婚姻法向传统的婚姻家庭关系的挑战，是现代婚姻家庭关系迈向文明的象征，是我国《婚姻法》基本原则的一个体现，当事人的维权意识应充分肯定。

对于家庭暴力，我国《宪法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》等法律法规中仅仅是从宏观上立论，缺乏可操作性;《刑法》中也只是对构成犯罪的极少部分家庭暴力行为进行刑事制裁，却不能对大量的一般违法性家庭暴力行为进行有力的防范和制止。因此，家庭暴力的受害者能否通过民事诉讼的方式维护自己的权利，就显得非常重要。

人民法院通过审理当事人之间的争议并进行裁判的形式干预家庭暴力，对于保护在家庭生活中处于弱者地位的家庭成员的合法权益，有着非常重要的作用。同时《婚姻法》不仅确认了夫妻关系存续期间的夫妻共同财产，同时也确认了夫妻关系存续期间的夫妻个人财产的存在，这就为本案的人身损害赔偿确立了执行基础，从而也就使这种赔偿成为可能。

同时，由于婚内侵权赔偿而起诉方又不提起离婚，反而易引起夫妻矛盾的激化，不利于家庭稳定，律师应当向当事人讲清利害关系。

此类案件人民法院应否受理的问题。

这个问题存在较大争议，最高人民法院《婚姻法司法解释(一)》第29条规定，在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。而社会一般观点认为，家庭是一种特殊殊社会组织，在家庭成员之间，一般应由居委会、村委会等民间调解机构进行处理，而不属于人民法院的受案范围。

但是，我国《民事诉讼法》第3条明确规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。”双方当事人之间体现为一种债权债务关系，而且这种关系并不因当事人之间的夫妻关系而改变。根据《民事诉讼法》第3条规定的精神，该案属于人民法院的受案范围。我国在处理民事纠纷问题上，采用“司法最终解决原则”，即其他组织不能彻底解决的民事纠纷，均由法院通过审判的方式作为解决的最后手段。居委会、村委会等民间调解机构的调解活动也不是诉讼的必经程序。上述案件中的当事人有选择权，完全可以直接向人民法院起诉，人民法院也应当受理。在司法审判实践当中，人民法院对于此类案件一般也是能够受理的。

婚内索赔要注意证据收集，不要盲目索赔。

在刑事案件中，我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”而依据《民法通则》的规定：“侵害公民身体健康权，造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残废者生活补助费等费用。”当事人还可结合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《侵权责任法》的具体规定合理地确定诉讼请求。

婚内索赔是执行夫妻关系存续期间的夫妻个人财产，而不应是执行共同财产，要避免“左袋出，右袋进”。

受害者接受的赔偿应属个人财产。这是由婚内侵权赔偿的性质决定的。因为根据《婚姻法》第17条的规定，夫妻关系存续期间的财产为共有财产，如果将受害者接受的赔偿界定为共同财产，就从根本上动摇了婚内侵权赔偿的理论基础，在保持婚姻关系的前提下，由一方赔偿另一方，只是将左边口袋的钱放到右边口袋去，夫妻双方的权>利义务未发生任何改变，不仅失去了法律惩罚的实际意义，而且从司法实践中否定了现行《婚姻法》中对夫妻关系存续期间夫妻一方个人财产存在的合法性。我国《婚姻法》第18条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的个人财产：(l)-方婚前财产;(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方的财产;(4)一方专用的生活用品;(5)其他应当归一方的财产。人民法院对施暴一方的判赔，原则上应当从上述规定的属于其个人的财产中支付。

也有法官提出思路，婚内侵权赔偿的责任形式应较灵活。婚内侵权赔偿的责任形式可以与一般侵权行为的责任形式相同，采取现金支付的方式。也可以与一般侵权行为的责任形式不同，采取支付财产的形式。这也是由夫妻性质所决定的，在双方对财产数量及价值认可的基础上可以直接实行财产支付。.以节省诉讼成本、利于执行且不影响家庭稳定。在建立婚内侵权赔偿时，对婚内侵权的责任形式不仅限于赔偿形式，还可包括停止侵权、恢复原状、赔礼道歉等多种民事责任。对婚内侵权赔偿应多管齐下，由此才可有效解决婚内侵权的多发性、多变性，同时解决婚内侵权无财产时的执行问题，从而真正最大程度地消除婚内侵权行为。

在现实社会中，也确有当事人并不是真的想要执行赔偿款，而更多地是想给对方一个教训。但婚内赔偿的执行问题值得律师及法官深入探讨下去。