探视权执行司法实践之对策研究

探视权执行司法实践之对策研究

探视权是人类文明的体现，对子女心理健康、亲情的享受以及平衡发展均有利，它不仅是父母的权利，更是子女的权利，一方配偶阻碍原配偶对子女的探视，实际是限制子女享有的亲权。解决探视权的强制执行问题，一方面要完善立法，加大普法力度;另一方面，在司法实践中应不断摸索和积累经验，探索一些解决问题的新途径。

(一)执行依据的科学合理化

其一，证据的采信。法院在判决时，不但要听取被探视者的父母双方的意见，而且要征求被探视者的意见。其二，判决的延续性。民事判决具有既判力，法院不能以同一事实与理由对当事人的请求作出重复判决。探视权具有长期性、环境条件多变性，一旦情事发生变更，如仍不允许作出变更判决，显然对弱势一方是不公平的。因此在当事人以新的事实与理由请求对探视权的内容作出变更时，法院应予以受理。其三，离婚父母双方协议的效力。《婚姻法》第38条第2款规定：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，法院判决。”当事人协议是否具有强制执行力?笔者认为该协议只不过是一种契约，并不具有强制执行力，其效力亦有区别。在协议离婚中，其应具有证据证明力，离婚后，除非当事人能举出影响协议效力的相反证据，否则可为法院作为证据采信。而在执行过程中，该协议可能具有终结或中止执行的效力。但在诉讼调解中，协议经过法官的确认并以民事调解书形式确定后，其性质已发生改变，其内容当然具有强制执行力。至于在其它情形中，如在离婚前就探视权达成协议，但在诉讼时反悔，此时可认定为协议不成。

(二)权利之限制与反限制

权利必须限制，否则将导致权利滥用。但也要对权利的限制加以反限制，否则也会引起权利限制的滥用。在探视权执行中，权利的限制与反限制集中体现为：首先，探视者滥用探视权利的限制。探视者滥用探视权表现为，一方面是探视者频繁探视子女，违反探视的约定或规定会见子女，严重影响抚养子女一方家庭正常生活与健康婚姻关系;另一方面是探视者违背子女意愿，采取不当行为或沾染不良习惯，干扰子女正常生活，影响子女的身心健康。此时，探视权应予以中止，还可请求损害赔偿，但抚养子女一方负有举证责任。其次，协助者拒不履行协助义务的限制。除了可对协助者采取拘留、罚款等强制措施外，尚可引入以下制度：其一，一方拒绝对方行使探视权可成为变更子女抚养关系的法定诉讼理由。其二，引入精神损害赔偿制度，探视权是不直接抚养子女一方的人身权利，如果抚养人故意设置探视障碍，使得探视权人见不到子女，必遭精神痛苦，探视权人应有权要求精神损害赔偿。美国对干涉探视权的救济总体包括蔑视法庭诉讼、强制执行探视权诉讼以及变更监护权诉讼，前者可以对其处以罚金或监禁。据报载，美国一妇女因不让其享有探视权的前夫探视女儿，而被法官判处监禁数年。这值得我们反思与借鉴。当然上述措施的适用，应以不影响子女心理健康为前提。最后，被探视者拒绝探视的限制。被探视者拒绝探视时除前述要分清其原因以区别对待外，仍可根据被探视者的意思能力分别处理。当子女为7岁以下，此时基本无独立意思能力，法院在执行时，被执行人除非提供探视者有不利被探视者身心健康行为的有力证据，否则就不能以子女不愿意为理由来搪塞法院，法院可依法强制执行。如子女已满7周岁，子女具有一定的意思能力，法院就应尊重子女的意愿，并排除干扰，如属子女不愿意，则不能强制执行。与大陆执行理念不同的是，台湾地区“强制执行法”还得用直接强制方法，将该子女取交执行人。

(三)协助义务之完善

《婚姻法》虽规定了协助一方的协助义务，但只是概括性规定，在实践中难以操作，且没有规定探视方的协助义务。笔者认为，抚养子女一方协助义务主要有：(1)积极配合义务。如在约定的时间、地点交出与领回子女，告知子女的心理健康情况，提供必备生活用品，教导子女生活安全常识等。(2)不作为的消极义务。如不唆使、威胁、恐吓子女或隐匿子女拒绝探视。(3)容忍义务。即容忍对方在依法行使探视权时对自己生活带来的适度不利影响。探视者的协助义务主要有：(1)积极配合义务。除了上述列举抚养子女一方义务外，还有尽量减少对抚养子女一方生活、家庭造成影响等义务，以及造成影响后的配合减轻等义务。(2)消极不作为义务。主要是不干扰抚养子女一方的正常生活或妨碍子女同其共同生活人的关系。

(四)执行之救济

执行救济，指当事人或利害关系人因法院违法执行受到侵害，而请求救济的一种保护制度和方法。它包括程序上的执行救济与实体上的执行救济，前者指当事人或其他利害关系人对于执行机构违反法定的执行程序的执行行为，在执行程序终止前，向法院请求更正，也称执行异议;后者指当事人或第三人对于执行根据所载的实体权利义务关系或执行标的有争议，向法院提出要求变更的诉讼请求，即提出异议之诉。

(五)方式之创新

在实践中可以具体情况具体对待，以采取不同的执行措施：(1)间接监控式。执行人员不在场，而是采取远距离观望，或采取其它通讯设备予以监控。(2)监、教与娱乐式。执行员在场，但不以执行员的身份出现，而是以探视者的亲戚朋友身份与被探视者、探视者共同交流，以娱示教，做到监、教与娱相结合。(3)事后报告式。由探视者与被探视者相互交流，但交流结束后，探视者报告交流情况。(4)保证担保式。由探视者交纳一定保证金，担保其按规定行使探视权，保证其不滥用权利给被探视者及与其共同生活者带来影响。另外探视权的行使方式也要灵活多样，不能固守一种模式，如前往式、带回式与带出式三种方式交错进行，就可给被探视者与探视者的交流留下一个广阔的空间。只有把探视方式与执行措施有机结合起来，原则性与灵活性相结合，才能有效地提高探视权执行实效，从而从根本上改变探视权执行难等问题。