如何通过完善法律规定来保障探视权的实现

探望权制度的正式确立始于2001年4月28日《中华人民共和国婚姻法》，所以在实践中，探望权存在以下不足：

1、法律规定过于笼统，给实际操作造成一定困难。虽然探望权制度填补了婚姻家庭制度的空白，但其过于原则化的规定造成各个法院，甚至同一庭室的法官之间判决方式相异。问题主要集中在探视的时间、地点和方式，以及如何应对探视过程中出现的种种问题，尚无一个成熟的处理意见。

另外，关于探望权的中止，依中国《婚姻法》规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”中止探望权是对亲权的一种暂时剥夺，什么情况下属于中止的事由?法律规定还不够太具体明确。中国法律采取了概括主义的立法模式，从而导致法律适用上的困惑。若法律没有一个明确合理规定，而仅以法官的经验、良知以及法律赋予的自由裁量权对其作出取舍，很有可能造成探望权中止的滥用。

2、没有明确规定协助实现探望权一方的法律责任。《婚姻法》第38条要求一方探望子女时另一方有协助义务，但没有明确规定负义务方如不履行协助义务将承担的法律责任。由于缺乏对不履行义务的具体责任规定，在实践中容易影响另一方探望权的行使，造成义务虚设。

3、未征寻子女对探望的意见，无法切实保护被探望子女的利益。无论是当事人协商，还是法院判决，长期以来都忽视了未成年子女的愿望，使得本应成为探望权主体之一的子女在司法实践中成为一个任人摆布的客体。所有的一切似乎都在考虑“大人”的利益，孩子在这里似乎成了失语者，探望权成了大人之间争夺权利、打击报复的平台，真正关注孩子的心声，切实站在孩子的角度去考虑探望权的舆论实在太少。不利于未成年子女的身心健康。

针对以上情况，笔者认为在探视权纠纷案件的审理和执行中，应把握以下问题：

1、在处理离婚案件的诉讼中，不要只注重对婚姻关系、子女抚养、财产、债权债务的调查处理，对探望权应进行必要的释明，最好一并在审理中处理。

2、严格执行探望权的中止和恢复的规定。需中止、恢复探望权时，人民法院不能主动处理，只有权利人向人民法院主张权利，人民法院在充分听取对方意见及调查研究基础上作出决定中止行使探望权或恢复探望权。《婚姻法》第38条规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。”《解释》第25条规定：“中止探望权的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请，通知其恢复探望权的行使。”可见，探望权的恢复是依申请而获得的而非自行恢复。人民法院应当认真审查申请人的情况，在确定其不利于子女身心健康的情形已消失后，才能通知其恢复探望权的行使。

3、加大探视权执行保障力度。在行使探望权时，对子女不满十周岁属于无民事行为能力人的，应按照人民法院生效的法律文书规定的探望时间和方式执行，如子女已满十周岁但不满十八周岁且智力发育正常的，应当征求该子女的意见。如果父母双方矛盾激烈，难以互相配合，可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望;对不履行探视协助义务，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女身心的全面健康成长的一方，采取必要的民事强制措施予以

4、确定合理的探视方案。我国婚姻法第三十八条规定：“行使探视权的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。”在司法实践中，如双方当事人未能就探视的方式、时间达成协议，就需要法院依法作出判决。然而探视的宗旨是以子女最大利益为原则，且探视权的顺利实现离不开直接抚养方的密切配合，故法官应根据案件的具体情况确定最佳、最合乎情理的解决方案。在确定探视方案时应综合考虑的因素包括：(1)父母的愿望;(2)子女的意愿;(3)子女的身心健康和教育的需要;(4)子女的年龄、性别、健康状况、精神状态和理解能力等等。法官在案件审理过程中，应避免适用整齐划一的探视方式，应以子女最优利益为标准结合个案的具体情况确定一个合理并切实可行的探视方案。对于子女已满10周岁以上的，还应充分征求该限制民事行为能力的子女对探视方案的意见。