公告离婚一定会叛离吗

近几年来，法院受理的离婚案件逐年增多，“公告离婚”案件的比例也在增加。笔者认为，在法院审理“公告离婚”案件时，应注意以下几个问题。

一、“公告离婚”是否都可以判离

对于“公告离婚”是否都可以判决离婚，笔者认为应该分两种情况：其一，如果原告提交证据证明被告已经下落不明满2年，且经过法院公告被告仍未出现，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第12条“一方下落不明满2年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚”之规定，此时法院可以依法判决原被告离婚;其二，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国诉讼法》若干问题的意见第151条：夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。在法院审理实践中，我们遇到最多的还是这样的类型，当事人起诉离婚时，一方当事人处于下落不明状态或其他原因人民法院无法送达，法院采取公告的形式送达相关法律文书，公告期满当事人若仍未到庭应诉，法院将缺席审理案件，最终依据审理查明的事实依法裁判。笔者认为，此类“公告离婚”应该称之为“适用公告程序离婚”，其条件与其他案件没有什么区别，公告是人民法院依据《民事诉讼法》第八十四条规定向当事人送达法律文书的方式之一。在这样的情况下，如果通过法院的庭审调查及走访，确定原、被告确实感情已经破裂、或者原告有证据证明双方感情确已破裂的情形，那么法院可以判决原、被告离婚。如果公告是因为通过其他途径无法找到被告、原被告分居时间短暂、原告亦无证据证明双方感情确已破裂，那么法院可以判决双方不准离婚。

二、“公告离婚”如何处理子女抚养问题

在实践中，主要存在两个问题。存在的第一个问题是，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。有两种情况，第一种是，原告本人经常在外打工，孩子基本都跟被告父母一起生活，在离婚时，被告父母坚持不让抚原告养孩子。我认为在这种情况下，可以让原告与被告父母进行协商，如果原告同意，孩子可以由被告抚养，在被告出现之前可以由被告父母代为行使监护权，如果协商无果，法院只能判决孩子由原告抚养。第二种情况是，如果孩子已经年满十周岁，“公告离婚”时是否应该征求孩子的意见?一种观点认为，应该征求孩子意见，尊重孩子的选择，如果孩子愿意随被告生活，可以判决孩子由被告抚养，在被告出现之前原告代为监护。另一种观点认为，无需征求孩子意见，直接判决孩子由原告抚养。笔者认同第二种观点，“公告离婚”属于特殊案件，虽然孩子已经年满十周岁，但因被告下落不明，孩子对父母离婚后自己由谁抚养已经没有了选择，只能由原告抚养。原告在被告出现前代为监护的说法，与法律规定不相符，父母是孩子必然的监护人，自然不存在代为监护之说。可行的办法是，在被告出现后，如果被告对孩子的监护有异议或是孩子仍然愿意和被告生活，可以另行提起变更抚养关系之诉。

存在的第二个问题是，不抚养孩子的一方是否应该支付抚养费。一种观点认为，被告下落不明，如果判决被告支付抚养费，今后执行起来很不现实;另一种观点认为，根据《婚姻法》三十七条规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。不抚养孩子的一方应该支付抚养费。笔者认为，如果原告主张孩子自己抚养，并要求被告支付抚养费，在判决孩子由原告抚养的情况下，仍需判决被告支付抚养费。在具体操作中，可以参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第9条：对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。

三、“公告离婚”如何保障被告合法权益

“公告离婚”存在一定的弊端，如原告在起诉离婚时可能存在故意隐瞒被告去向，在诉讼中编造债务、隐瞒债权和财产等情况，在一定程度上损害了被告的合法权益。据此，笔者认为：

1、法院在受理此类案件时，除了要求原告提交被告下落不明的相关证据外，还应该规范适用公告送达方式，尽可能的让受送达人知道被起诉的信息。由于大量的流动人口多是外出务工人员，其所从事不同工作环境或者其所同社会接触面狭窄等原因，使其很难从报纸上得知道送达信息，尽可能的同时适用多种公告方式。1992年最高法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第88条规定：“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告;对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。”对公告离婚的案件在公告送达时，除了采取在报纸上刊登送达公告的同时，还应该在原告及被告直系亲属的居住地及居住地的居委会、村委会等公众聚集地的公告栏张贴公告，如有必要还应该走访被告的其他家属和亲属，尽可能用多种方式使将信息传递给被告。

2、适用公告程序离婚案件存在大量实事难以查清的问题。对于债务问题，如果原告提出有债务，在其证据不是确实充分的情况下，还是不应该支持为好;对于原告提出分割的共同财产中，由于“公告离婚”案件只有一方当事人到场，对于财产的认定一般不易区分，由此带来财产分割的困难，财产无法分割又带来对第三人(一般为债权人或债务人)、子女的侵害，所以，在案件中还是不予分割比较妥当，但可指定由原告方代管，同时配以财产登记制度，限制原告方对财产处理的滥用权利，以避免事后纠纷的发生。在被告出现后，双方仍然可以提起婚后析产之诉。

每一种法律规范的制定，都有其在实践的积极意义，代表的是最广大人民群众的利益，对于实现司法公正，维护公平正义具有重要的作用，在实际操作中会产生一定的弊端，法官是法律的实施者，我们要做的就是在实践中不断摸索总结，为我国法律体系的健全和完善提供实践经验和思路。