离婚协议中存在合同的“先履行抗辩权”

2006年，代理了一起浙江的离婚案件。经过协议，双方通过协议方式解除婚姻关系。夫妻在离婚协议书中约定：

离婚后，双方名下的价值200万元的房产A归男方，男方给付女方100万元补偿款。

100万元分二次支付，第一次支付50万元，在办理离婚协议当天支付;第二次支付50万元，在2009年1月1日之前支付。

协议还约定，在男方支付完毕全部款项之后，女方有义务配合男方办理过户手续;如果男方逾期未能足额支付全部补偿款，该房产归女方所有，视为男方放弃房产份额。

在该协议中，还有对于涉及公司股权的处理，约定股权归女方所有，女方向男方支付30万元股权补偿款。

2009年1月，男方并未能按约将全部100万元补偿款支付给女方;同时，女方也未将30万元股权补偿款支付给男方。

2009年2月，女方起诉法院，要求确认房产A归女方所有;男方抗辩说，因为女方不支付30万元股权款在前，既然女方违约在先，男方有权行使“先履行抗辩”，并通知女方解除离婚协议财产分割条款，因此，不同意女方诉讼请求。

作为女方的律师，我认为男方的观点不能站住脚，主要理由如下：

一、离婚协议书不是“合同”，不属《合同法》调整范围，因此，不存在任何一方存在“先履行抗辩权”的问题。

《合同法》第二条规定第二款，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。而“先履行抗辩权”是《合同法》第67条规定的，对于符合先履行抗辩权条件的“合同”一方当事人而基于“合同”享有的权利。离婚协议不是“合同”，即使存在协议先后履行的事项，但除非协议明确约定，不存在哪一方有“先履行抗辩权”的问题。

二、离婚协议书中的“财产分割”条款，不能独立于离婚协议整体架框之外单列和理解。

男方律师认为，其同意离婚协议中有关“人身关系”的条款，不属《合同法》的调整范围的观点。但是，男方律师认为，对于离婚协议中涉及财产分割的内容，不是“身份关系”内容，因此，仍应适用《合同法》调整。《合同法》最基本的原则，是等价、有偿，在离婚协议中仍应体现。

对此观点，我认为值得商榷。

对于离婚协议财产分割的处理，是基于夫妻关系的解除而产生的，而不是通过债、侵权行为等。是将共同财产进行的析产分割，感情破裂离婚是引起财产分割的前提条件和起因。根据《婚姻法》第31条的规定，离婚协议应当包含财产分割和子女抚养协商一致的条款。既然“协议”中间的离婚合意、财产分割、子女抚养三个部分是一个整体，就不能教条地认为其中一部分是属于《合同法》调整的范围，一部分不是属于《合同法》调整的范围。

对此，上海市高级人民法院也有类似的观点。上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(二)(沪视法民一[2004]26号文)第一条指出“离婚财产分割协议确实有不同于一般民事合同的地方。由于离婚双方毕竟有过夫妻名分，共同生活过一段时间，可能还育有子女，在订立共同财产分割协议时，除了纯粹的利益考虑外，常常会难免包含一些感情因素。所以，人民法院在确认协议可撤销或变更时，不能轻易将协议中一方放弃主要或大部分财产的约定认定为“显失公平”或“重大误解”而予以撤销或变更。”