离婚协议中赠与子女房屋的约定是否撤销

[案情]　　李某(女方)与张某某(男方)因夫妻感情破裂协议离婚，约定将楼房等财产赠与其女张某(1987年11月生)所有。离婚后，双方未将房屋过户至女儿张某名下。不久张某某反悔，不同意将房屋赠与女儿张某，并实际占有了房屋。张某遂向法院起诉，要求确认楼房归其所有，并要求被告张某某返还房屋。

[争议]

对于张某能否依据离婚协议的约定取得房屋，有两种意见：　　

第一种意见认为，根据《合同法》的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销，故本案张某某可以撤销赠与，其女儿张某不能依据离婚协议中的约定取得房屋。　　

第二种意见认为，离婚协议是具有身份关系的民事合同，依据我国的合同法，离婚协议是不能适用合同法有关规定的。依照离婚协议，双方离婚后，该房产即属于女儿的财产，只是缺少变更登记的手续，对外不产生公示公信的效力，但在三个人之间，该协议内容是具有约束力的。因此，本案张某某不可撤销赠与，其女儿可要求张某某履行赠与合同。

[评析]

本案中李某与张某某之间是基于双方的婚姻而产生的民事法律关系，而李某与张某某约定共同将房屋赠与其女张某，是双方在离婚时达成的赠与合意，该合同如成立，应与张某之间成立一种赠与合同关系。所谓赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给与受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。根据《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与;第一百八十八条规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。《物权法》规定，不动产的权利转移，应以依法登记为准。

本案中李某与张某某的离婚协议虽经过婚姻登记机关审核，但婚姻登记机关只是对自愿离婚的男女当事人，在查明确实是双方自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证，该婚姻登记机关不具备公证的职能，因此，李某与张某某的离婚协议中有关赠与房屋的约定既不属于公证的赠与，也不具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与，依据上述法律规定，该种赠与属于可撤销的赠与。双方虽在离婚时约定将其房屋赠与女儿张某，但之后并未办理产权变更登记，房屋产权仍属于李某与张某某共同共有，所以张某某在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。在赠与撤销后，该房产仍属于李某与张某某的夫妻共同财产，双方可另行分割。由于双方的女儿张某既不是离婚协议中的权利人，也不是民事权利的承受人，其只是民事权利所指向的对象，仅仅为受益人，在其父亲拒绝交付赠与房屋的产权时，张某也无权要求其父亲履行离婚协议约定的内容。