离婚后还以夫妻名义同居 生下女婴如何定性

简要案情：卜某（男）与井某（女）原为夫妻，两人于2004年6月中旬协议离婚。离婚后井某于同年6月底与李某办理了结婚登记手续。卜某离婚后未再婚，而井某结婚后仍与卜某公开以夫妻的名义同居生活在一起。2005年2月中旬，井某产下一女婴，该女婴系卜某与井某的孩子。

分歧意见：对于本案中卜某与井某是否构成重婚罪，存在以下两种意见。

第一种意见认为：卜某与井某的行为不构成重婚罪。理由如下：首先根据我国现行刑法第二百五十八条的规定，重婚罪一般是指两个法律婚之间的重婚，没提及事实婚，而本案中只存在井某与李某之间的一个法律婚，而井某与卜某之间是不存在登记婚姻的，而是两人共同以夫妻名义同居生活在一起。就我国民法的相关规定而言，对这种情况是以同居关系来认定的，而不是作为事实婚姻来对待的。从法理的角度来看，既然我国民法都不承认事实婚的效力，作为处罚严厉的刑法来讲，更不应该将此种情况纳入它的调整范围，否则就有违法理的基本精神，故而本案中的卜某与井某的行为不构成重婚罪。但两人的行为确实侵害了李某的合法的婚姻权益，应建议有关部门对其进行民事或者行政方面的处罚，以维护社会道德及良好的社会生活秩序。

第二种意见认为：卜某与井某的行为构成重婚罪。理由如下：我国传统刑法理论认为，重婚罪不仅仅是两个法律婚之间的重婚，也包括法律婚与事实婚之间的重婚，但不包括两个事实婚之间的重婚。从我国刑法及其他有关规定来看，在我国刑法法理及司法实践领域是承认部分事实婚的法律效力的，本案中井某与李某之间存在一个合法有效的法律婚，而井某又与卜某公开以夫妻名义同居生活在一起，按照相关法律规定，这种情况是被认为事实婚的，是对我国一夫一妻婚姻制度的破坏，并侵犯了他人的合法的婚姻权益，因而卜某与井某的行为构成重婚罪。

笔者同意第二种意见，简要分析如下：

重婚罪，是指有配偶而又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。按照传统的刑法观念，重婚罪的客观方面有两种表现形式，一种是已有配偶的人又和第三人登记结婚或者无配偶的人明知他人已有配偶而与之登记结婚；另一种是有配偶的人与第三人形成事实上的非法婚姻关系，或者无配偶的人明知他人已有配偶而与之形成事实上的非法婚姻关系。所谓事实上的非法婚姻关系具体表现为：男女当事人虽未登记结婚，但确实以夫妻关系相互对待而同居生活。从理论上说，要判断行为人是否构成重婚罪，就必须判断这种行为是否体现一种婚姻关系。而判断的标准，是婚姻法及其有关规定。重婚行为构成的前提是，符合婚姻法所规定的法律婚或者事实婚的形态，只有在确定其为一种婚姻关系的条件下，才能进而认定其为一种非法的婚姻关系。相反，若行为人与他人之间不存在一种婚姻关系，其行为便不构成重婚罪。