股东代表诉讼之比较研究

在现代各国公司法中，股东平等原则是维系公司内部关系的主要原则。所谓股东平等原则，指“股东在基于股东资格而发生的法律关系中，原则上应按其持有的股份数额享受平等待遇”[①].股东平等原则是公司得以存在的基础，它对于维护股东权益，防止大股东的专横和独断，都有重要的意义。然而，由于另一项公司法上的原则资本多数决原则的存在，使股东平等原则大打了折扣。公司法中的股东平等，仅是在资本平等基础上的平等，是同股同权，同股同利，一股一票表决权，享有不同股权的股东和持有不同股份的股东，不可能享有同样的权利和义务。因而股东大会所定议程、议案和所作的决议，基本上都体现的是持有多数股份的股东的意志，而持有少量股份、处于弱势地位的股东的意志被严重漠视。

现代公司由股东会中心主义向董事会中心主义过渡，董事会在公司的决策管理中居于中心地位，股东会虽是公司名义上的权力机构，但由于其本身的运作机制的限制，使其在公司中的地位日趋弱化。而且大股东往往是公司的董事、监事，实践中，董事经理违规操作，第三人侵犯公司利益的情况大量存在，而董事会怠于起诉，使得小股东和公司的利益遭受损失。

基于以上原因，为了保护小股东的权益和公司的利益，各国相继创建了股东代表诉讼制度。什么是股东代表诉讼?依通说，股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。由于股东诉权派生于公司诉权，英美法上叫股东派生诉讼(Shareholders‘DerivativeAction)，又称为第二级诉讼(SecondaryAction)。大陆法系国家叫股东代表诉讼(Shareholders’RepresentativeAction)，因为股东代表公司行使诉权。日本称之为股东代位诉讼。本文统一使用股东代表诉讼的概念。

自我国公司法起草、颁布以来，学界对股东代表诉讼多有探讨，然鲜有对各国代表诉讼制度进行比较分析者，本文拟对英、美、日、台等国家和地区的股东代表诉讼制度进行比较研究，探讨股东代表诉讼所涉及的法学理论问题和实践中的操作程序，并对我国公司法的修改提出建议，试图建构起中国自己的股东代表诉讼制度。

各国(地区)的股东代表诉讼制度

英美

股东代表诉讼制度肇始于英国。长期以来，英国奉行普通法的规则，在1843年的Foss

V.Harbottle案中，法院确立了“FossV.Harbottle”规则，该规则又被称为“多数规则”(MajorityRule)或“内部管理规则”(InternalManagementRule)。根据这一规则，如何对待公司董事及管理人员的行为应以股东大会中多数股东的意志为准。除非经多数股东表决同意，否则少数股东不得仅因公司经营状况不佳或管理人员的行为违反公司内部细则而对其提起诉讼。因此，FossV.Harbottle规则否定了股东发动代表诉讼的权利，该规则曾被法院长期遵守。

但是，如果不承认原告股东的诉权，法律将不得不面对这样的难题：若公司的控制者，包括股东和董事等高级管理人员行为不当，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿对其起诉，小股东又不能以自己的名义起诉时，结果是公司所受到的损害将无法得到回复，加害人将逍遥法外。为了解决普通法上的这一危机，英国法院不得不从衡平法上寻找解决办法，因为衡平法就是“为缓和普通法的严厉性而发展的一套法律规则”[②].

在1828年的HichensV.Congreve案中，有了代表诉讼的雏形。但是，事实上，英国司法界直到1975年WallersteinerV.Moir一案中才正式将代表诉讼一词接纳为法律术语。