我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路

摘要：股东代表诉讼的诉权基础是共益权，股东代表诉讼的当事人适格必须结合股东代表诉讼判决的对世效力一并予以考虑。在当事人适格方面，决定原告资格的惟一条件是股东的公正性和代表性;被告的适格问题必须与公司的诉讼地位一并考虑，公司在股东代表诉讼中处于共同诉讼的参加人。由于股东代表诉讼涉及到公司的利益，且代表公司行使诉权的管理人员可能与公司有利益上的冲突，因此，在股东代表诉讼中应当适当地限制当事人主义的适用。

关键词：股东代表诉讼;当事人适格;职权主义;当事人主义

股东代表诉讼又称股东派生诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东以自己的名义起诉，但因此所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。英国判例首创这一制度，其目的是为了加强对公司董事的监督与制约，维护公司的合法权益。(注：一般学者均认为是英国判例首创了股东代表诉讼，其实，美国法院在1817年AttorneyGeneralV.UticaIns.co.案中，即明确承认小股东可以控告管理层。在1832年的RobinsonV.Smith案，不仅确立了处理公司董事和股东之间关系的原则，同时确立了股东代表诉讼这一诉讼形式。)此后，许多大陆法系国家受此影响，也逐步建立起类似制度。顺应这一趋势，最高人民法院在2003年11月5日公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》(下称《征求意见稿》)中，首次提出了建立股东代表诉讼制度的建议。2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第18次会议通过的修改后的《中华人民共和国公司法》正式确立了这一制度。股东代表诉讼作为一种特殊的民事诉讼类型，有许多不同于一般民事诉讼的诉讼法理。明确这些特殊的诉讼法理，对于股东代表诉讼制度的确立及其具体运行都有极其重要的意义。本文拟对股东代表诉讼的诉权基础、既判力扩张对当事人适格的影响、当事人主义与职权主义的交错等问题进行探讨，以求教于方家。

一、股东代表诉讼的诉权基础

(一)股东代表诉讼的缘起及其发展概况。早在19世纪初，英国衡平法法院开始依据信托法的法学原理介入公司内部的纠纷，已经形成了针对公司董事违反其对公司之义务时，公司股东可以直接起诉的诉讼制度。但是该制度却一直停留在古老的、有限的判例法之上。即在一定条件下，普通法允许公司股东可以主张公司的权利。1843年英国普通法法院通过对FossV.Harbottle一案的审理，进一步明确了公司治理的多数规则(MajorityRule)和内部管理规则(InternalManagementRule)。这两个规则被统称为Foss规则。但按照Foss规则，当大股东和公司管理层滥用权力侵害公司利益时，公司的利益并不能得到有效维护。为了弥补普通法的不足和僵硬，英国衡平法院创造了一系列Foss规则的例外适用情况，力图使违反信托义务的董事直接成为股东的诉求对象，并于1975年首次采用了股东代表诉讼的概念。受经验主义、实用主义哲学影响，英国判例关注的重心在于规定Foss规则的例外情形，而不是对股东诉权理论基础的抽象论证。目前英国股东代表诉讼的主要依据是1994年通过的《最高法院规则》(RuleoftheSupremeCount)。在大陆法国家，最早进行股东代表诉讼实践的是法国，早在1893年法国法院就有判例准许股东提起代表诉讼。日本1950年修改《商法》时，在借鉴美国法的基础上，建立了自己的股东代表诉讼制度。除以上国家外，德国、西班牙、菲律宾、韩国等国家在立法上也相继承认了这一制度。

(二)有关股东代表诉讼诉权基础的理论争议。与英美法国家不同，大陆法系国家和地区在移植代表诉讼制度以后，对股东代表诉讼的诉权基础进行了系统的研究，并提出了许多观点。其代表性观点主要有以下几种：

1.债权人代位说该观点认为，在现代公司股权日益分散的情形下，股权已蜕化为对公司的债权，为了保全债权，股东有权代位公司行使损害赔偿请求权。换言之，股东提出代表诉讼的目的最终是基于对自己利益的关心，故该理论也称为自益权理论[1]。该观点从股东提起代表诉讼的根本原因出发，一定程度上触及到股东代表诉讼设立的根本目的。但该观点仍有以下难以解决的理论困惑：首先，该理论虽能够说明一般中小股东，特别是流动股股东的惯常心态，但并不能用以解释对公司有一定控制权和支配权的大股东的诉讼行为。这些大股东不仅关心自己的分红，而且更关心公司的经营状况。其次，该理论无法涵盖股权的全部内容。因为财产权仅仅是股权的组成部分之一。除财产权外，股权还是股东参与公司事务管理和进行重大事务决策的基本依据。最后，该理论与代位诉讼的一般理论相冲突。债权人提起代位诉讼前提条件有二：一是债务人怠于行使对第三人的债权;二是债务人的责任财产不足以对债权构成充分的担保。而股东代表诉讼的提起条件是公司受到不法侵害且公司的管理层怠于起诉，是否影响股东分红，并不是制约代表诉讼的条件。