家庭承包的士地承包经营权流转须依法定方式

1.家庭承包的士地承包经营权流转须依法定方式。

根据《农村土地承包法》第三十一条、第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权，其流转方式主要有：转包、出租、互换、转让、入股、继承等。

2.土地承包经营权流转的期限超过承包期剩余期限的部分无效。

土地承包经营权流转合同约定的流转期限，不得超过原土地承包经营权合同的剩余期限，否则，超过部分无效，而非整个流转合同无效。

3.改变土地所有权性质或土地农业用途的土地承包经营权流转合同无效。

土地承包经营权流转的对象是承包方依法享有的土地承包经营权，不是所有权。因此，土地承包经营权流转不得改变土地所有权性质，不得损害土地所有人的权益。同时，土地承包经营权的流转不得改变土地的农业用途。否则，相应的流转合同无效。

4.本集体经济组织成员对土地承包经营权流转，享有同等条件下的优先权。

土地承包经营权流转，在按照市场原则进行的同时，也要注意照顾本集体经济组织成员的利益。为了保护本集体经济组织成员的土地利益，《农村土地承包法》规定本集体经济组织成员在同等条件下享有优先权。

5.土地承包经营权转让合同的受让方须为从事农业生产经营的农户。

一是受让方必须从事农业生产。从事工业、商业等生产经营的人不得成为土地承包经营权的受让方。二是受让方必须是农户。企业、城镇居民等非农户不能成为受让方。

6.家庭承包方以土地承包经营权设定抵押的行为无效。

《农村土地承包法》第三十二条、《物权法》第一百二十八条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。该条规定的流转方式并不包括抵押。)允许通过家庭承包方式取得的土地承包经营权设定抵押权没有现行法律和国家政策的依据。

7.未经发包方同意的土地承包经营权转让合同一般无效。

根据《农村土地承包法》第三十七条、第四十一条规定，土地承包经营权人可以以转让方式流转其土地承包经营权，但须经发包方同意。据此，承包方未经发包方同意，将其土地承包经营权转让给他人的，该转让合同无效。但是，发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。

8.认定土地承包经营权转让时发包方是否同意必须以其明示为依据。

土地承包经营权转让时发包方是否同意，主要看双方转让合同书上是否有发包方签字盖章，明示同意转让。即认定发包方同意必须以发包方的明示为依据，既不能默示同意，也不能推定同意，认定发包方同意必须以发包方的明示为依据。

9.发包方不同意土地承包经营权转让须具备法定理由。

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，发包方无法定理由不同意或者拖延表态的，不影响土地承包经营权转让合同的放力。发包方不同意土地承包经营权转让的法定理由主要包括：(1)承包方尚不具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源的;(2)转让合同存在强迫签订的情形：(3)改变了承包土地的农业用途的;(4)受让方不具有农业生产经营能力;(5)侵害了本集体经济组织成员享有的同等条件下的优先权。

10.是否备案不影响土地承包经营权流转合同的效力。

土地承包经营权流转合同的备案制度从公示、公信的角度看类似于登记制度，但又不同于登记制度。既然登记都不是土地承包经营权流转合同生效的条件，备案制度更不能成为流转合同生效的必要条件。

11.情事变更原则在流转价款纠纷案件中应严格适用。

适用情事变更原则对流转价款予以调整，应当格外注意两点：

(1)情事变更原则的适用期间应当是法律行为成立后、债之关系消灭之前;

(2)在没有当事人申请的情况下，人民法院不得主动援引情事变更原则的适用。

12.当事人没有约定士地承包经营权流转期限或者约定不明的处理。

对此，应依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《合同法》第二百三十二条规定处理，即依照《合同法》第六十一条规定确定流转期限，如仍不能确定，则视为不定期流转，当事人可以随时解除合同，但是，除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。

13.未约定互换期限的土地承包经营权互换合同，并非绝对的不定期互换。

土地承包经营权互换合同与转包、出租合同存在根本差异，不能依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，认定其为不定期的互换。该《解释》第十七条关于不定期的规定只能适用于转包、出租这两种流转合同纠纷的处理。

14.承包人不能与其他集体经济组织的农户互换土地承包经营权。

土地承包经营权互换只是土地承包经营权人的改变，不是原地块承包义务的改变，互换后的土地承包经营权人要履行互换后地块原来负担的义务。所以，互换土地承包经营权，要避免因此而打乱不同农民集体的土地权属，即承包人不能与其他集体经济组织的农户互换土地承包经营权。

15.审理农村土地承包经营权流转纠纷案件的基本原则。

对于转包、互换、出租等不改变土地承包经营权权利归属的传统流转方式，要以合同严守为原则，综合平衡各方利益;对于入股、合作等新的流转形式，要注重对土地承包经营权作为物权的保护力度，对于不改变本权权利主体，通过让渡占有、使用权能，最大限度发挥物的效用的交易安排，应当予以维护;对于以转让方式流转的，仍要严格将“有稳定的非农职业和稳定的收入来源”作为认定合同效力的实质性要件，将发包方同意作为必要的程序要件，最大限度保护农民的土地承包经营权。

16.土地承包经营权转包、出租纠纷疑难问题的处理。

主要是：转包、出租合同没有约定明确的期限，耕种方种植了生产周期较长的农作物或者经济类树木，原承包方要求移走种植物，返还土地;耕种方因无法移走农作物，要求赔偿损失。处理此类案件时，应注意：(1)对于种植生产周期较短的农作物的农田，可以考虑由实际耕种人待收获后再将土地交回。如果种植的是生产周期较长的农作物或者经济类树木，则应当在责令实际耕种人交还土地的同时，对其农作物的价值给予相应的补偿。(2)根据实际耕种人经营该地块时间的长短以及已经物化在土地中的资金、劳动，如施肥、土壤改良、增加的小灌溉设施等情况，给予适当补偿。(3)在责令实际耕种人交回土地的同时，还应判令原承包人返还其收取的相应的承包费。另外，临时性的转包，如代耕，属于临时性劳务的承包，是一种雇佣合同关系，不产生土地承包经营权的移转。

17.以土地承包经营权入股须把握一定界线。

第一，入股应在承包人之间进行，不包括将土地承包经营权量化为股份，投入到从事农业生产的工商企业或者公司，也不包括将土地承包经营权作为投资成立农业经营公司。第二，土地承包经营权入股是农户以入股形式组织在一起，从事农业合作生产，收益按照股份分配，而不是将土地承包经营权入股作为赚取经营回报的投资。