加班费索赔：我的出勤谁来证明

“我计算过了，单位一共要补给我9089元加班费。”前些天，打听到单位年底的年终奖要打折扣的小文，拿着自己一年来每天记录的“加班小账本”到老板那里“讨薪”。谁知老板却不以为然，也拿出一本装订整齐的考勤记录反驳道：

“哪里有加这么多班?最多一个星期两小时，只能补发12天加班费2023元。”由于双方各执一词，争执不下，小文一怒之下提起仲裁。

“根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9条的规定，对于劳动者向用人单位追索加班费的，劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任。如果劳动者能证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。很明显，这就是说，在证明加班事实是否存在的问题上，劳动者具有初步的举证责任……”然而在庭审中，面对单位的振振有词，小文向记者表达了自己的困惑，在资强劳弱的局面下，如果自己连最简单的考勤都拿不出来，这官司咋打呢?

这个“劳动者的初步举证责任”，让小文陷入尴尬的境地。

事实上，小文的遭遇并非个例。当了两年经理，28岁的吴小姐将自己40多个休息日和法定节假日奉献给了企业。辞职后，吴小姐向前东家讨要加班费时，却被告知没有加班。

“我们实行的是人性化管理，普通员工才有考勤，经理一级的领导不参与考勤。”面对记者的追问，该公司称，他们对吴小姐这样的经理级管理人才，平时管得并不紧，不仅不考勤，就连平时生病休息都不算病假。”

考勤，是权利还是义务?

而据记者调查，现实中像小文和吴小姐这样理直气壮地站出来讨要加班费的白领并不多。对此，聚能宏业人力资源顾问周小红表示，单位上述种种说法，貌似有理，但都与考勤管理的本质相悖。考勤实际上是由三个要素组成，分别是时间、工作场所、劳动者到达或离开的行为。考勤的实质是用人单位认可劳动者在规定的时间到达或离开工作场所。

“考勤的主动权掌握在用人单位手里，用人单位通过签到、打卡、登记、查岗等监控方式监督劳动者是否出勤，并有能力通过书面或影像等记录方式留存考勤记录。”周小红解释说。

“考勤不仅是用人单位的权利，也是用人单位的义务。”中国政法大学民商法学院陆伟丰副教授则认为，法律法规对工作时间、工时制度均有相应的规定，这些规定无一例外地要求用人单位应该合法安排劳动者工作，依法保证劳动者休息。而用人单位证明其合理地安排劳动者工作与休息的方式，就是建立自己的考勤制度。

“就连实行不定时工时制的岗位也未被豁免考勤。”陆伟丰说，相关规定如《国务院关于职工工作时间的规定》在肯定不定时工时制的同时，为企业附加了一条义务，即“确保职工休息、休假的权利”。而企业如何证明其确保了职工休息、休假的权利呢?当然是考勤。

“从另一个角度来说，上班与下班是用人单位工作纪律的重要组成部分，只有劳动者在单位要求的工作时间到岗，在单位要求的时间离岗，用人单位正常的生产才能有序进行。如果用人单位放弃了考勤的权利等于放弃了要求劳动者出勤的义务。”陆伟丰说。

考勤表举证责任最终归单位

事实上，劳动者偶尔在加班加点过程中掌握些许加班材料，这些材料往往存在这样那样的不足。比如有的材料能证明加班加点，但不能证明加班多长时间;再比如有些材料能证明加班事实，但不能证明加班的连续性，真正能取得理想证据的可能性微乎其微;而考勤表是劳动者为证明加班，在取证上相对而言是最容易取得的。由此可见，掌握考勤权力的用人单位最终也承担了证明员工出勤事实的义务。

《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该法第39条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该内容不利于证据持有人，可推定该主张成立。”因此，在审判实践中，如果用人单位否认劳动者提出的加班证据，则须提供包括考勤记录在内的相应证据，否则用人单位将承担败诉的后果。

由此可见，劳动者并不会因为自己提供的考勤表有瑕疵而影响加班费的主张;同样，加班费也不会因为用人单位恶意否定考勤制度的行为而成为“浮云”。