特殊工作岗位如何认定加班

[关键词]特殊岗位加班维权综合工时

人们纷纷通过在“黄金周”出行旅游等方式使身心得到了短暂休息和恢复，但有些特殊工作岗位的劳动者例如保安、商场售货员、司机、值班门卫等，由于工作岗位的特殊原因不能正常休假或者不能按照8小时工作制正常上下班，那么，这些特殊工作岗位的劳动者是否可以按照劳动法相关规定获得超时加班、休息日加班及节假日加班的加班费呢?很多特殊岗位的劳动者不了解特殊工作岗位与普通岗位的加班费制度存在一定区别，因此，对加班费维权的认识及法律适用产生了一些误区。

误区一：8小时以外、双休日及节假日上班都算加班

法条检索：我国劳动法第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”

律师说法：实践中，有的特殊工作岗位的劳动者只知道我国目前实施的是每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制，以为各个工作岗位虽然有分工的不同，但不同岗位的加班计算方法都是按照标准工时制的方法计算的，实际并非如此。除了标准工时制之外，还有综合工时制和不定时工时制。综合工时制是指采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度，在综合计算周期内，某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时)。不定时工作制是指因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度，在没有超过标准工时时长之内，可以在实行标准工时的劳动者上班前、下班后及休假时安排正常上班。因此，综合工时制和不定时工作制均不以每天固定工作8小时或必须在标准工时的8小时期间内工作，双休日休息为必须，因此实施上述两种特殊工作制的特殊岗位劳动者即使每天工作超过8小时，双休日上班了，也不一定能像采用标准工时制的普通劳动者一样向用人单位主张加班费。

案例解析：小李是某小区物业公司的保安，其与公司签订的劳动合同是实施的综合工时制，小李经常每天工作11个小时，有时周日也得上班，但是小李从未获得公司发给他的加班费，小李这样一干就是好几年，后来小李与公司发生了劳动争议纠纷，于是小李就将公司告上了法庭，要求公司补发其几年来的加班费，法庭调查发现，该物业公司对保安实施的是综合计算工时制，定期安排保安轮流倒休，其与小李有劳动合同约定、综合工时制的审批表等手续，考勤表及工资表能都对应且综合计算周期内小李的总实际工作时间并未超过总法定标准工作时间，因此，小李并未因为工作超过8小时，周末上班而获得超时加班费和双休日加班费。

律师提示：实行综合工时或不定时工作制的用人单位未经劳动行政部门批准适用特殊工时制的岗位，除非有法律法规特殊规定，只能和劳动者约定适用标准工时制。即使经过批准也只是可以与劳动者约定适用特殊工时制的前提。若双方签订的劳动合同约定了标准工时制且没有书面变更为适用特殊工时制的，仍适用标准工时制。此外，用人单位仍应当保证从事第三级以上(含第三级)体力劳动强度工作的职工，每日连续工作时间不超过11小时，每周至少休息1天，不违反关于女职工和未成年工的相关保护规定，保障劳动者休息权利，否则，劳动者可以向劳动行政部门举报或控告用人单位。

误区二：特殊工作岗位没有加班费一说

法条检索：《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》第八条规定：“实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时)，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付劳动报酬，其中法定休假日安排职工工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付职工工资报酬。企业延长工作时间平均每月不得超过36小时。第十二条规定：”对于实行不定时工作制的职工，企业应当根据标准工时制度合理确定职工的劳动定额或其他考核标准，保障职工休息权力。”

律师说法：除了前述一种误区之外，实践中还存在一种与之截然相反的误区，即特殊工作岗位没有加班费的说法。实际上，综合工时制仅是以周、月、季、年为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间也应该与法定标准工作时间相同，即平均每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，如果特殊工作岗位劳动者在综合计算周期内的总实际工作时间超过总法定标准工作时间的，劳动者还是可以就超过部分依照《劳动法》第四十四条第一项规定获得150%的加班费。即使实施综合工时制的劳动者在法定休假日被安排工作，劳动者也有权按《劳动法》第四十四条第三项规定获得300%的加班费。而不定时工作制仅是采用弹性工时制分散工作时间进行机动作业，实际上实施不定时工作制的劳动者仍应当按照标准工时制度确定劳动定额，而非按照综合工时计算。如果此类劳动者每日工作总时间超过8小时，每周工作总时间超过了40小时也应当依照《劳动法》第四十四条第一项规定获得150%的加班费。因此，并非特殊工作岗位实施综合工时制和不定时工作制就不存在加班费的问题。

案例解析：小张是某单位领导的司机，其与单位签订的劳动合同约定实行不定时工作制，小李不用在单位坐班，只需要等候单位的出车通知出车执行公务。小李每天领导上班前下班后接送领导，有时领导临时有事也会通知小李出车，小李这样忙了几年，单位领导只是在逢年过节的时候给小李送点礼物，但从来没有发放过加班费，单位领导解释说小李是实行的不定时工作制的特殊岗位，不存在需要支付加班费的问题。后来小李将该单位告上法庭要求支付加班费，法定调查发现小李确实存在部分工作时间超过8小时，每周超过40小时的情况，于是判决该单位对小张超过标准工时总时间部分的超时加班费。

律师提示：实行综合计算工时制和不定时工作制，应当与工会、职工代表大会或劳动者协商，企业的工作和休息制度，应向职工公示。只有用人单位依法向劳动者进行了公示，才能适用。如果用人单位未与劳动者约定适用何种工时制，也未依法向劳动者公示适用特殊工时制的岗位及期限等情况，劳动者要求按照标准工时制支付加班费用人单位拒绝支付的，劳动者可以按照标准工时制提起仲裁及诉讼向用人单位追索加班费。此外，值得注意的是，如果企业与职工终止、解除劳动合同时，其综合计算工作时间的计算周期尚未结束的，对职工的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分，劳动者可以依据《劳动法》第四十四条第二款规定请求支付200%的劳动报酬。

误区三：只要在上班地点呆着时间超标了就得算加班

法条检索：《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

律师说法：当前，加班事实的举证责任是由劳动者承担的，如果劳动者不能举证证明加班事实的存在，则会承担败诉的风险。审判实践中，对于加班事实的认定标准，需要强调加班的有效性和被动性，即加班必须是有效的提供劳动的过程或经批准同意的行为。对于加班的有效性，不会简单的以时间经过为认定标准，还会综合考虑是否实际提供劳动及行业或岗位劳动特点等因素。此外，如果劳动者是自愿要求延长工作时间而增加自己的提成收入,而非用人单位安排其加班的，也不能认定为有效加班的存在，当然，如果是单位经劳动者同意延长工作时间而增加提成收入的，应当认定为劳动者加班。因此，特殊岗位的劳动者并非只要在上班地点呆着，时间超过了综合计算工时周期的总时间就可以当然获得加班工资，而不考虑劳动者的超时劳动有效性和目的性。如果简单按照时间经过作为认定加班事实的标准，无疑可能经常出现劳动者超时加班的工资大大超过正常工资数额的现象，使企业背负沉重的经济负担而获得真正的加班效益。

案例分析：小王是某大学公寓宿舍的值班门卫，其与该大学签订的是实行综合工时的劳动合同，小王的工作采用的是两班轮流倒换的方法工作和倒休，夜班可以在晚上11点以后睡觉休息，早上8点开始换班，这样，小王有时晚上上夜班，周末也无法休息，于是小王工作了一段时间后就向单位提出辞职，同时向单位主张其每天工作12小时，双休日还加班，法定节假日也没有休息，单位认为小王晚上睡觉的时间并非是工作时间，且其是特殊工种，单位也安排了倒休，故不同意支付其加班费，后小王将该大学告上了法庭，法庭调查发现大学门卫行业虽然需要让门卫值夜班时呆在值班室，但晚上通常可以休息7小时不需要提供劳动，综合计算小王的总工作时间并未超过法定标准时间，于是只判决支付了法定节假日加班费，而未判决该大学支付超时加班费和双休日加班费。

律师提示：对于特殊岗位劳动者加班的举证，虽要考察加班的有效性和目的性，但这种举证责任只是初步举证责任和缓和的举证责任，即只要劳动者能够提供证据证明加班事实确实发生、并从事了职务行为且系非自愿性即可，对有效性的证明不需要证明到“达到用人单位绩效考核标准”的程度，用人单位如果认为劳动者的加班缺乏有效性必须进行反证，否则用人单位将承担败诉的风险。劳动者对加班的有效性可以提供考勤表、交接班记录、工资条、证人证言等证据，对目的性可以提供加班通知、加班批准单等等，凡是能够证明其加班存在上述两性的证据都可以提供。