关于劳动争议裁审衔接有关问题的指导意见（征求意见稿）

关于劳动争议裁审衔接有关问题的指导意见(征求意见稿)

各设区市中级人民法院、人力资源和社会保障局：

福建省高级人民法院、福建省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议裁审衔接有关问题的指导意见》，2012年月日经福建省高级人民法院审判委员会第次会议和省人力资源保障厅厅长办公会议讨论通过，现印发给你们，供办案时参考。在处理此类案件时遇到的问题，请及时向福建省高级人民法院民一庭、福建省人力资源和社会保障厅调解仲裁管理处反馈。

附件：福建省高级人民法院、福建省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议裁审衔接有关问题的指导意见》

二○一二年月日

福建省高级人民法院福建省人力资源和社会保障厅

关于劳动争议裁审衔接有关问题的指导意见

第一条【非法用工单位的工伤待遇支付争议】非法用工单位的工伤待遇支付争议应纳入劳动争议仲裁受理范围。

第二条【个体工商户的劳动争议问题】劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议仲裁、诉讼，劳动争议仲裁委员会、人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。

第三条【住房公积金及住房补贴纠纷不属劳动争议】劳动者与用人单位因住房公积金、住房补贴等住房待遇产生的争议，依法不作劳动争议处理。

第四条【人民法院对劳动争议仲裁委员会不受理案件决定、通知的审查】劳动争议仲裁委员会对当事人的仲裁申请以下列理由作出不予受理通知或决定后，当事人向人民法院提起诉讼，但人民法院经审查发现理由明显不能成立的，可以该劳动争议未经劳动争议仲裁为由裁定不予受理或驳回当事人的起诉：

(一)当事人的仲裁申请已超过仲裁时效期间;

(二)申请仲裁的主体不适格。

劳动争议仲裁委员会以上述理由之外的其它理由作出不予受理通知或决定后，当事人向人民法院提起诉讼，人民法院经审查认为符合《调解仲裁法》第二条规定的劳动争议范围的，也可以该劳动争议未经劳动争议仲裁为由裁定不予受理或驳回当事人的起诉。

人民法院作出上述裁定后，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，劳动争议仲裁委员会应当受理。

第五条【不予受理通知书写明起诉时限问题】劳动争议仲裁委员会的《不予受理通知书》中必须写明向人民法院起诉的时限。

第六条【仲裁委员会逾期决定或逾期仲裁的处理】当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出处理而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院在立案审查时，可以通知劳动争议仲裁委员会于五个工作日内作出书面说明。对仲裁委员会确有正当理由未能在规定时限内作出受理决定或仲裁裁决，人民法院对当事人的起诉不应受理，并告知当事人等待劳动争议仲裁委员会的决定或裁决。

仲裁委员会逾期未作出答复的，视为无正当理由逾期处理。

第七条【缴纳社会保险费争议的时效限制】未缴纳社会保险费的劳动争议不受时效的限制，但在劳动合同(或劳动关系)解除、终止一年后提出缴纳社会保险费争议的劳动争议仲裁委员会可以以超过仲裁时效不予受理。

第八条【补缴社会保险的期限】各类企业劳动者在《劳动法》实施前进入用人单位的，补缴社会保险的期限自1995年1月1日起;国家机关事业单位、民办非企业单位劳动者在《劳动合同法》实施前进入用人单位的，补缴期限自2008年1月1日起。当事人双方经调解同意补交该期限前社会保险的，不受此限。

第九条【支付令申请】劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章有关督促程序的规定。

人民法院根据《民事诉讼法》的规定，裁定终结督促程序后，当事人应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理，告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

劳动者依据《调解仲裁法》第十六条的规定，以用人单位未依调解协议支付相应款项为由向人民法院申请支付令的，除调解协议违反法律和行政法规强制性禁止规定外，人民法院应当依法发出支付令。

第十条【财产保全】劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会作出的受理通知书向用人单位住所地基层人民法院提出财产保全申请。

劳动者申请财产保全应当提供担保。劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，也可提供保证人担保。

劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的，人民法院应当依法解除保全措施。

第十一条【移送先予执行应提供的材料】劳动争议仲裁委员会依据《调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：

(一)移送执行函(函中注明案件双方当事人的联系电话及住所地);

(二)先予执行裁决书;

(三)裁决书送达证明。

第十二条【终局仲裁与非终局仲裁的处理】劳动者依据《调解仲裁法》第四十七条第(一)项的规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，劳动争议仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决。

当事人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应就终局仲裁部分的请求与非终局仲裁部分的请求分别作出裁决。

劳动争议仲裁委员会应在终局仲裁的裁决书之裁决事项后，告知劳动者可以在裁决书送达后十五日内向人民法院提起诉讼，用人单位可以在三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

劳动争议仲裁委员会应在非终局仲裁的裁决书之裁决事项后，告知当事人可在裁决书送达后十五日内向人民法院提起诉讼。

第十三条【劳动者起诉与用人单位申请撤销仲裁的协调】劳动者就终局裁决依据《调解仲裁法》第四十九条的规定向人民法院起诉，而用人单位向中级人民法院申请撤销劳动争议仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理;已经受理的，应裁定终结撤销劳动争议仲裁程序，并告知用人单位向受理劳动者起诉的人民法院提出抗辩，中级人民法院亦可函告受理劳动者起诉的人民法院。

人民法院审理劳动者起诉的终局裁决案件时，对用人单位申请撤销仲裁裁决的理由应作为抗辩一并处理。

劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自人民法院裁定书送达之日起三十日内可以依法向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

劳动者于用人单位申请撤销仲裁裁决被中级人民法院裁定终结后，向人民法院申请撤回起诉的，人民法院一般不予准许。

第十四条【申请撤销仲裁裁决与仲裁裁决执行的协调】人民法院审查用人单位撤销劳动争议仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，不停止生效仲裁裁决的执行。

第十五条【劳动争议仲裁委员会与人民法院的相互配合】人民法院审理撤销劳动争议仲裁裁决、执行仲裁裁决案件，可以向劳动争议仲裁委员会调阅相关案件的仲裁卷宗。在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会应于五日内提供相关案卷正卷。人民法院在案件审理终结后，应于五日内将案卷退还劳动争议仲裁委员会。

当事人于仲裁过程中提供的证据在诉讼中未提交或超过举证期限提交的，人民法院可以要求当事人举证，或依前款规定的程序向作出仲裁裁决的劳动争议仲裁委员会调取。仲裁裁决已经认定的证据，人民法院可以将该证据在庭审调查中由当事人进行质证。

第十六条【举证责任效力】依法负有举证责任的用人单位在仲裁委员会仲裁过程中无正当理由未提交或拒不提交证据的，劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款的规定裁决用人单位承担不利后果，该用人单位在人民法院诉讼阶段首次提交证据也不能说明在仲裁委员会仲裁过程中无正当理由未提交或拒不提交证据正当理由的，人民法院可不将其作为认定事实的依据。

第十七条【退休人员用工关系的认定】用人单位招用已达法定退休年龄的人员，不论其是否享受基本养老保险或单位退休金待遇，均按雇佣关系处理。但用人单位招用未达法定退休年龄已享受基本养老保险待遇、或者用人单位招用未达退休年龄但已享受单位退休费待遇的人员，若用人单位能举证其是完全丧失劳动能力的按雇佣关系处理;用人单位无法举证其是完全丧失劳动能力的按劳动关系处理。

第十八条【确认劳动关系争议中的被申请人主体问题】劳动者在同一岗位工作期间，用人单位合并的，以合并后的用人单位为被申请人;用人单位分立的，以分立后的用人单位为共同被申请人;用人单位未经清算即被撤销的，有清算组织的，以该清算组织为被申请人，没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为被申请人。劳动争议仲裁委员会和人民法院也可以确认劳动者与用人单位的劳动关系。

第十九条【外国人、港澳台人员用工关系的认定】已依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系，应按劳动关系处理。

外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》在中国内地就业的，应认定为雇佣关系。

第二十条【外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业直接用工】外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员在中国内地用工的，应认定为雇佣关系。

外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业通过涉外就业服务单位招用中国雇员在中国内地用工的，应认定劳动关系中的用人单位为外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业，劳动关系中的劳动者为中国雇员。劳动者主张其与涉外就业服务单位存在劳动关系的，不予支持。

第二十一条【恶意规避订立无固定期限劳动合同行为无效】用人单位规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数连续计算：

(一)为使劳动者工作年限清零，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;

(二)通过设立关联企业，迫使劳动者在签订合同时交替变换用人单位名称的;

(三)通过非法劳务派遣的;

(四)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省市有关国有企业改制、关闭和富余人员下岗安置等规定，依法支付劳动者经济补偿金且劳动者继续在该用人单位工作的，之后用人单位在依法解除、终止劳动合同计算经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者已领取的经济补偿金所涵盖的工作年限。

第二十二条【未约定期限的劳动合同】劳动合同中没有约定合同期限的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。

第二十三条【未缴纳工伤保险案件】劳动者受伤却不能提供劳动行政部门工伤认定书，劳动者以用人单位没有为其缴纳工伤保险费为由，要求用人单位承担其工伤待遇的，劳动争议仲裁委员会应不予受理或裁决不予支持;劳动者向人民法院提起诉讼的，人民法院应不予受理或裁定驳回其起诉。

第二十四条【工伤伤残职工被委托人的程序问题】因工伤残职工委托律师代理或其他代理人的工伤待遇支付争议必须本人办理委托手续。劳动争议仲裁委员会和人民法院应在受理案件时查验其委托手续。

第二十五条【未及时足额支付劳动报酬、加班工资、经济补偿金的责任】2008年1月1日之后劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬(含加班工资)、经济补偿金等而主张加发百分之二十五的经济补偿金或赔偿金的，劳动争议仲裁委员会和人民法院均不予受理，告知劳动者向行政主管部门提起申诉。

第二十六条【加班工资计算基数】劳动者加班工资计算基数，不得低于当地月最低工资标准。

劳动合同约定劳动者加班工资计算基数的，从其约定。劳动合同未约定劳动者加班工资计算基数的，以劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数。

未订立劳动合同或劳动合同未约定工资标准的，以用人单位支付劳动者加班所属月份的不含加班工资、奖金、津贴和补贴的实际工资作为加班工资计算基数。实际工资指尚未代扣代缴社会保险费、住房公积金和个人所得税的金额。

第二十七条【实付工资是否包含加班工资】用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准、计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。

第二十八条【加班工资的举证责任】劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位提供考勤记录等证据证明劳动者未加班的，由劳动争议仲裁委员会和人民法院综合相关证据确定证明力。

劳动者追索申请劳动争议仲裁之日二年之前的加班工资，由劳动者对加班时间和用人单位未支付或未足额支付加班工资的事实承担举证责任。劳动者追索申请仲裁之日二年之内的加班工资，由用人单位承担举证责任。

第二十九条【本单位连续工龄的计算】劳动者辞职、辞退后六个月内与原用人单位重新签订劳动合同的，劳动者本单位的连续工龄应连续计算。劳动者辞职、辞退超过六个月后劳动者重新和原单位建立劳动关系(签订劳动合同)的，劳动者本单位的连续工龄重新计算。

第三十条【劳动者通知解除劳动合同的义务】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的，还应继续履行劳动合同三十日。

劳动者书面通知用人单位解除劳动合同后，未经用人单位同意未继续履行劳动合同三十日的，用人单位可依《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同，劳动合同于用人单位依法通知解除之日解除。

第三十一条【劳动者无书面劳动合同解除权的行使】用人单位自用工之日起不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者可以随时通知用人单位终止劳动关系。劳动者以自己个人原因为理由通知终止劳动关系的，用人单位可以不支付经济补偿金。但劳动者以未依法订立书面劳动合同或缴纳社会保险等为由依法提出解除劳动合同(关系)的，用人单位应当支付经济补偿金。

第三十二条【竞业限制补偿金的支付、竞业限制权利的放弃、违约金的调整】用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

用人单位若不再要求劳动者履行竞业限制义务，并于办结解除或终止劳动关系手续前通知劳动者的，可以不向劳动者支付竞业限制补偿金。

用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

第三十三条【以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止的补偿年限】以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止，用人单位依照《劳动合同法》第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿的，经济补偿年限自《劳动合同法》实施之日起计算。

第三十四条【经济补偿金计算基数】计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。

第三十五条【违法解除或终止赔偿金】用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照劳动合同法的规定向劳动者支付赔偿金，不再另行支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

第三十六条【违法解除仲裁、诉讼期间的劳动报酬】用人单位违法解除劳动合同的决定被撤消后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算(另一种意见：按用人单位违法解除合同前不低于当地最低工资标准计算)。

第三十七条【专项培训费用的确定】用人单位为劳动者提供专项培训费用对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议约定服务期，并约定培训期的工资标准和培训费用的范围。

用人单位和劳动者约定的培训期工资标准可以低于劳动合同约定的工资标准，但不得低于当地最低工资标准。

第三十八条【本意见的效力范围】本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执行。本意见施行前的有关意见与本意见不一致的，以本意见为准。

法律、法规、司法解释有新规定的，按法律、法规、司法解释的规定执行。