怎么认定委托理财监管合同的法律性质和效力

尽管委托理财合同通常是以委托人和受托人双方的高度信任为基础，但实践中有相当一部分委托理财合同的签订是监管人为客户间融资提供居间服务的结果，即委托理财合同双方当事人以监管人的居间介绍作为缔约基础。证券公司、期货公司或者其分支机构为委托理财合同当事人提供监管服务的业务在业界被称为“第三方监管”。产生第三方监管的根本原因在于委托人和受托人的信息不对称，委托人为保护自身利益常常要求具备信息和技术优势的证券、期货公司为其提供监管服务。在委托理财监管合同实务中，监管人的监管职责通常约定为：监督受托资产移转和处置、监督投资方向、通知重要事项、强行平仓、资产移交和收益清算等监管义务。

(1)监管合同应当定性为委托合同。根据民法理论，委托合同是典型的提供劳务合同，合同标的是受托人处理委托人事务之行为。《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。通常监管合同所约定的监管人职责或者义务的表现形态，诸如监督资金划转、风险警戒通知、强行平仓、资产移交和收益清算等，都属于委托合同中受托人的事务。若将这些监管职责置于委托理财合同中加以考察，则监管内容皆是委托人与受托人约定的作为或者不作为之义务，只不过这些本应当由委托人和受托人履行的义务被委托给监管人来履行而已。从监管职责的视角看，监管合同的目的在于保障委托理财合同的履行，监管人的监管实质是提供一种监管服务。加之，监管合同的诺成性、双务性、不要式等特征，均为委托合同法律特征所包容，故将监管合同的法律性质界定为委托合同较为妥当。此外，由于委托理财合同是具有相当投资风险的合同，因此将监管合同中约定的监管人承担连带责任或者赔偿责任的条款认定为担保条款，不仅可以更好地体现委托理财的风险性特点，而且能够较好地平衡委托人、受托人和监管人的利益。

(2)监管合同的效力。第一，监管合同具有从属性。虽然监管合同相对独立于委托理财合同，但相较而言，委托理财合同是基础合同，监管职责取决于委托人或者受托人的委托，监管合同的设立以委托理财合同的存在为前提条件;在委托理财合同债权发生转移时，监管合同应当随之转移;在委托理财合同部分或者全部债权债务关系消灭时，监管合同中的权利义务亦将随之而全部或者部分消灭，因此，监管合同在发生、处分以及消灭方面均有较强的从属性，应当认定其为从属性契约。依据契约从属性原理，在基础合同无效时，从属性合同亦应当随之无效。第二，监管合同担保条款，如一些证券公司、期货公司或者其分支机构在监管合同中订有监管人确保委托人投资收益的条款，应当为无效条款。理由是：首先，《证券法》第144条规定，“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿买卖的损失作出承诺”，据此可认定该担保条款无效。其次，《合同法》第406条第1款规定，在委托合同中，受托人的行为后果应当由委托人承担，只有在受托人有过错并造成委托人损失时，委托人才能向受托人要求赔偿。因监管合同定性为委托合同，故应当适用《合同法》该条款。若承认监管人担保条款的效力，则有违委托合同的基本特征。最后，委托理财之所以普遍吸引广大投资者，其关键在于保底条款的存在。既然认定委托理财合同中的保底条款无效，则也应当否定监管合同中的担保条款的效力，否则将存在法理逻辑矛盾。