国际合同中当事人意思自治的限度

相信不怎么了解过政治的一些东西的朋友，可能都没有听说过国际合同中当事人意思自治的限度，所以对于国际合同中当事人意思自治的限度的论述更是一无所知。

在经济全球化的今天，国际合同中的意思自治原则获得各国普遍认同，[1]成为国际私法趋同化的典型范例之一。但是，意思自治“原则”获得普遍认可并不意味着具体“规则”的同一。其实，当事人意思自治作为“原则”早在19世纪下半叶就已经在各国立法和司法中普遍确立，[2]当今各国立法的差异和特色不是体现于是否承认当事人意思自治，而是体现于在多大程度和范围内限制当事人意思自治。近半个世纪以来，欧美主要国家对于国际合同中意思自治限度的立法呈现出看似相反的两种趋势：对普通合同放松约束，而对特殊合同加强管制。

我国许多国际私法学者依然沉醉在意思自治原则的“自治”一面;对意思自治的限度稍有论及者，则大多纠缠于逐渐被废弃的传统限度。[3]理论的片面导致立法的明显缺陷，我国的意思自治原则堪称世界上最少限制和最为彻底的之一。[4]与此形成鲜明对比的是，欧美诸多国家通过适时调整意思自治的限度而最大限度地保护了本国利益。[5]

当前，我国建国后第一部国际私法单行法——《涉外民事关系法律适用法》正在起草之中，[6]而作为单行法起草基础的《民法(草案)》第9编依然沿袭了这一缺陷。[7]强调意思自治原则的限度并用其指导我国的立法，对保护国际交往中我国当事人的正当利益和社会公共利益都十分必要而迫切。

本文首先论证当事人意思自治的传统限度，指明有些措施已经逐渐被废而不用;然后介绍晚近意思自治限度的新发展;最后论证我国立法采用意思自治限度的必要性和具体路径。

一、意思自治的传统限度[8]

安特玛教授在20世纪50年代曾将意思自治的限度归纳为九项之多。[9]当时无争议的五项限度至今仍获得普遍认可，而对于当时存在争议的三个问题即采用分割方法、选择适用国内强行法、合同准据法的效力，如今欧美学界已经达成共识，[10]在我们国内学界也不存在大的争议。至于“实质性联系”标准和与之相关的“善意和合法”要求，欧美学界的观点趋于一致，晚近立法亦随之逐步废弃这两种限度，而在国内学界尚有模糊认识，因此下文集中论述这两种传统限度。

(一)合同或交易与当事人选择的法律之间存在“实质性联系”

“实质性联系”标准在20世纪中叶以前得到了欧美主要国家和大多数学者的广泛支持。[11]但在该标准风靡理论和实务界时，沃尔夫(Wolff)就明智地主张，允许自由选择任何法律有利于促进跨国商业交往，借“实质性联系”标准限制法律选择往往效果不佳，单单同其他国际合同的经济联系便足以使一份合同具有适用他国法的合理性。[12]拉贝尔发现，赖特法官在1939年“维他食品案”中认可了住所分别在纽芬兰和纽约的当事人选择与合同没有任何联系的英国法;不仅该案如此，一份依据英国商业惯例签订的合同选择适用英国法，即使合同与英国法毫无关联，这种法律选择通常不会为英国法院所拒绝，英国法院自身并没有遵循“实质性联系”标准。拉贝尔还深刻地指出，“实质性联系”标准的目的是为了防止法律规避，但这一目的理应通过法律规避制度来实现，而且后者本身也意义不大。[13]诺斯的研究结论证实了拉贝尔的结论，诺斯发现，在英国“其实不存在这种公开判例，仅仅因为缺乏(实质性)联系法院就否定了当事人的选择。”[14]

“实质性联系”标准看似合理，其实并无必要。立法者采用意思自治原则的目的是赋予当事人选择法律的自由权，具体参与实际交易的当事人最适宜做出符合自身利益的判断，正常交易中的当事人一般不会选择一个与交易毫无联系的法律。如果当事人恶意地借法律选择损害社会或他人利益，法院可通过公共秩序保留挫败当事人的不当意图。其实，即使规定了“实质性联系”标准，在交通通讯如此发达的现代社会，当事人也可以轻易地制造联结因素。

实践证明，沃尔夫和拉贝尔这些当年少数学者的观点是正确的，采用“实质性联系”标准的立法者也逐渐认识到这一标准背后的保姆心态其实并不可取。1994年《泛美国际合同准据法公约》、1986年《海牙国际货物销售合同准据法公约》和1980年欧共体的《罗马公约》都放弃了“实质性联系”标准。[15]现代国内合同冲突法也逐渐放弃了“实质性联系”标准。[16]

值得一提的是美国法律的晚近变化。现为美国大多数州所接受的《冲突法重述(第二次)》规定了“实质性联系”是判断当事人法律选择合理性的标准之一。[17]2000年及其以前版本的《美国统一商法典》与此保持一致，也规定了“合理联系”标准。[18]但2001年修订后的《美国统一商法典》一改以往通例，与国内判例和国际立法趋势保持一致，放弃了“合理联系”标准。[19]

(二)善意和合法

“善意和合法”的要求自从赖特法官在1939年“维他食品案”中提出后就一直面临众多争议，首要的原因是它过分模糊，无从判断依据何种法律确定“善意或合法”。在理论和实践中，“善意”常同“实质性联系”标准相提并论，选择与交易存在实质性联系的法律一般被认为秉持善意;反之，就初步认定当事人的法律选择缺乏善意。[20]英国的经典著作《戴西和莫里斯论冲突法》表明：“合法”标准“显得多余”，或许是指合乎强行法;“善意”标准非常模糊，英国法院“从未用其否定过(当事人的)法律选择”，而且这一标准和公共政策、强行法的适用或“实质性联系”标准很难区分。[21]沃尔夫在质问“善意”标准的多重可能含义之后指出：“仅仅有排除适用某些强行法的意图”可能“既不必然也不足以构成恶意”;“英国法并不反对当事人制造连结点的任何人为因素，这方面与法国法不同。”[22]

“善意和合法”要求既不可行，又逻辑混乱。“善意”是一种当事人的主观意图，允许法官据此判断法律选择的效力无疑会导致司法擅断。“合法”如果暗指合乎合同准据法，则存在逻辑上的恶性循环，即依据未知的准据法判断法律选择的有效性;“合法”如果意指合乎法院地的冲突法或强行法则多此一举，因为当事人的法律选择不言而喻应合乎法院地冲突法和强行法。“善意和合法”要求如果用于保护公共利益，则公共秩序保留原则完全可以担当此任，不用如此节外生枝。

英国的这一要求往往同法国法中的法律规避制度相提并论。但用法律规避限制意思自治原则同样会遇到实践和理论难题。拉贝尔很早就发现法国的法律规避制度妨碍了国际贸易。这一点就连法国最高法院也承认：“欺诈”意图在大多数情况下难以得到证实。[23]美国霍姆斯法官曾精辟地指出，法律规避制度毫无必要，原因是法律划定了是非界限。当事人没有触犯法律时最多不过充分利用了法律;如果可以说当事人规避法律，就表明当事人已经走到了法律政策的对立面。因此，“我们不提法律规避。”[24]英国冲突法中也从未采用过法律规避制度。

1991年，英国《合同(准据法)法》使欧共体1980年《罗马公约》在英国生效，从此英国合同冲突法成文法取代了普通法，《罗马公约》第3条第1款否定了法律规避使法律选择无效的主张。[25]“善意和合法”要求作为英国普通法规则在其起源地也随之成为历史烟云。

二、意思自治限度的新发展

在20世纪后期，当事人意思自治原则既有前述自由度增强的一面，也有自由度缩减的一面。伴随着普通合同中意思自治限度的逐步松驰，特殊合同中意思自治的限度趋于增强。这显示了随着经验的积累和理论研究的深入，立法者对国家意志和个人自由二维紧张关系的协调更加自信和张弛有度。晚近立法中，大多对合同中的弱者给予特殊保护，[26]不允许强者一方滥用意思自治原则;对合同涉及国家特殊经济政策的领域，当事人意思自治原则受到排挤。弱者保护原则和“直接适用的法”制度构成了20世纪后期意思自治限度的新景象。

(一)弱者保护原则

意思自治原则的正当性前提之一是当事人有对等的谈判实力，[27]其宗旨是弘扬平等协商、互惠互利的自由精神。如果合同当事人双方谈判实力悬殊，表面上的意思自治就经常演变成一方根据自身利益单方指定法律的独断，当事人选择法律的自由就沦落为以强凌弱、恣意掠夺的自由。意思自治的这种异化现象最早为拥有较大自由裁量权的普通法系法官所发现并通过判例法予以矫正。兰多注意到，美国20世纪30年代的一些判例之所以否定意思自治，根本原因在于法官要保护处于弱势的劳动者的利益。[28]艾伦茨威格在20世纪50年代对美国诸多有关格式合同的判例总结后认为，法官之所以宣告法律选择无效是因为格式合同当事人一方并不真正享有选择法律的自由。[29]在合同自由观念盛行的年代，为保护弱者而否定意思自治原则尚未成为普遍现象。

“第二次世界大战”后伴随福利政策和国家经济干预主义的推行，尤其是20世纪60年代消费者保护运动和民权运动的开展，许多国家逐步重视对消费者和劳动者的特别保护，消费合同和雇佣合同中的合同自由相应受到抑制。兰多在20世纪70年代初敏锐地感到：“已经成年并有正常智识的人就有绝对的合同自由，这种观念的根基正慢慢丧失”。[30]与国内实体法政策相呼应，冲突法中的意思自治原则在这两类合同中的地位随之削弱，甚至在一些国家的立法中完全消失。

起初，英国和联邦德国采用了国内强行法保护本国消费者。[31]但国内强行法适用范围受限，内外当事人待遇不一，不如冲突法方法便利。奥地利率先于1978年在国内冲突法中规定了对消费者和劳动者的特别保护，德国、瑞士、加拿大的魁北克、斯洛文尼亚、哈萨克斯坦、俄罗斯等国紧随其后，纷纷效仿。[32]在国际社会，1980年欧共体《关于合同债务准据法的公约(罗马公约)》对消费合同和雇佣合同法律适用的规定是此类立法的国际范例。[33]

上述法律的立法模式可大致归纳为四类：第一类是规定单一的连结点，排除当事人的法律选择;[34]第二类在特定连结点范围内允许当事人双方选择法律;[35]第三类要求当事人的选择不得排除有关强行法给予的最低限度保护;[36]第四类直接赋予弱者一方法律选择权。[37]比较而言，第一类规定的单一法律并不一定对弱者有利;根据第二类规定，双方当事人也可能选出对弱者不利的法律;第三类面临的难题是如何衡量保护程度的高低，尤其是当两种对弱者保护的规定各有利弊时更是如此;[38]第四类直接赋予弱者法律选择权是较优的选择，弱者在争议发生后比别人更关心自己的利益，理应能做出更佳的判断，在律师的帮助下效果尤其明显。

但是，在赋予弱者单方法律选择权时，不应忽视保护合同另一方的正当期望。保护当事人正当期望是合同冲突法的首要目标，片面过度保护弱者权利难免会矫枉过正，进而损害另一方的正当期望，造成新的不公。因此，如果弱者选择的法律显然超出了合同另一方可以正常预见的范围，弱者的法律选择应该归于无效。此时，保护弱者利益应该让位于保护当事人的正当期望。此外，市场经济中的强弱地位是相对和变化的，不存在永远的强者或弱者。如果作为劳动者或消费者的地位发生了变化，也不宜拘泥于身份采用弱者保护原则，比如应当区别对待普通劳动合同和集体劳动合同。

(二)直接适用的法

所谓“直接适用的法”或“强行法”，“是各国意欲直接适用于涉外关系的国内实体法。”[39]适用“直接适用的法”径直基于对实体法内容和目的的考量，而不再顾及冲突规范的要求。目前学者发现的“直接适用的法”大多存在于合同领域，[40]意思自治原则的领地亦因此进一步缩减。

萨维尼早在其19世纪的著作中就简单谈及强行法对冲突法的排除。[41]弗朗切斯卡基斯归纳了萨维尼的理论和法国判例法，于1958年提出“直接适用的法”理论。这一理论是对国家干预主义和经济立法日益增多的回应，[42]其目的在于诠释强行法和既存冲突规范之间的紧张关系。20世纪后半叶，瑞士、意大利、委内瑞拉和俄罗斯等国以及一些国际公约纷纷将其制定成文。[43]强行法侧重保护社会公共利益，而合同当事人的私人利益则退居其次。

但是这一理论目前只能诠释而不能消除强行法和冲突规范之间的紧张关系，至今没有哪位学者提出过“直接适用的法”的准确范围。维舍尔曾对此尝试作了泛泛列举：市场和经济管理法、土地管理法、金融资源保护法、证券市场管理法、环境保护法和劳工保护法等。[44]但这一列举中的任何一类都可以包含众多内容，而且这些类别之间也有交叉重叠之处，界限模糊的问题依然存在。强行法的模糊性与合同冲突法追求的首要价值——保护当事人的正当期望构成尖锐矛盾。

为了解决这一矛盾，尼格提出任何一部强行法都应明确自身的适用范围;如果未作规定，就认为该法不适用于涉外案件。[45]这种主张有其理论价值，但操作困难。很多强行法的适用是个案权衡的结果。如果立法者事先明确可能适用于涉外案件的强行法，则在国内市场国际化和经济立法激增的今天，冲突法将居于次要位置，甚至在一些领域有丧失其存在价值的危险。维舍尔主张应在强行法之外专门规定一条单边冲突规范。[46]这种做法颇为理想，如果有了单边冲突规范，法官直接按图索骥，明确方便。但是，如果能够制定出单边冲突规范，“直接适用的法”理论就无存在必要。恰恰是无法事先制定明确的冲突法，才催生了这一理论。

因此，可行的办法是：首先，强行法的适用原则上为例外，具体案情由法官个案分析、自由裁量，强行法自身通常不标明其适用范围;[47]其次，在法院积累了丰富的审判经验后，立法者将成熟的经验提升为冲突法;最后，法官只需依循冲突法裁判。法国的审判实践证实了这一做法的可行性。在1980年《罗马公约》出台前，法国已经存在类似于公约第5条和第6条的弱者保护冲突规范，而这些冲突规范是在20多年的适用强行法理论审判实践基础上诞生的。[48]

三、我国立法采纳意思自治限度的必要性和路径选择

(一)限制意思自治的必要性

当今，冲突法依然主要为国内法，是实现各国对外交往政策的工具。[49]意思自治原则表面上看似已经实现了国际私法的“趋同化”，但主要发达国家通过或松或紧的限制措施巧妙地赋予其本国特色，使其服务于本国对外交往政策。作为正在法治化进程中的中国，如果不关注意思自治原则的全貌和本质，而一味简单复制，盲目“趋同”，其结果难免南橘北枳，制度“失灵”。我国《海商法》中采用意思自治原则而未规定其限度即是一个典型的反面例证。我国一方面为保护货主利益在《海商法》第四章对海上货物运输合同的承运人规定了强制性的最低责任，但另一方面在该法第十四章中又赋予了合同当事人可以自由选择法律的权利。这样，当事人可以通过选择法律巧妙地“架空”实体法的规定。在外国承运人通过格式提单事先规定法律选择条款时，我国货主的利益就无法获得该法保护。与此形成鲜明对比的是，英国1924年的《海上货物运输法》为了保证该法的实施，否定当事人的法律选择自由，强制性地适用于所有驶出英国港口的海上运输。[50]因此，冲突法的本质决定了我们的下述立场：不能为了“趋同”而盲目移植法律，引入国外制度服务于本国利益才是根本目的。

当事人意思自治原则自其诞生之日起就始终与各种限制条件相伴随，这是因为意思自治原则的本质决定了其不可能彻底摆脱任何限制而成为“高空中的浮云”。意思自治并非当事人的天然权利，也远未作为国际习惯法得到广泛认同，[51]相反，它是国家赋予当事人的权利，目的是使当事人摆脱对立法机关和法院的简单服从而一举成为“解决他们自己法律纠纷的主导者”。但当事人自由选择法律的前提是，“当事人双方谈判实力对等，也不触犯第三方或国家的利益”。[52]“实力对等”、“第三方或国家的利益”就构成了对当事人行使意思自治权利时不可逾越的限制。因此，意思自治原则的本质也要求我国立法采纳对其限制的成分。

改革开放以来，我国贸易进口、境外消费和对外劳务输出数量不断增长，使用外国产品或服务的消费者和海外务工人员日益增多，尤其是近几年互联网技术的发展使得我国消费者更方便地直接享用外国产品或服务。对这些消费者和海外劳工提供必要的保护理应是我国冲突法的使命之一。市场经济和法治建设的深入刺激了我国经济管理法的猛增，如何保证这些关涉我国国计民生的法律有效实施，防止法律“失灵”，同样需要从冲突法视角予以界定。但如果完全放任当事人在国际合同中选择法律的自由，我国消费者和劳工可能因为外方不合理地指定外国法而处于非常不利的地位，我国经济管理法也可能因当事人置之不理而面临“失灵”的危险。因此，对外交往的客观现实同样要求对当事人意思自治加以妥当限制。

(二)限制意思自治立法的路径选择

实践发展和理论研究证实了“实质性联系”标准与“善意和合法”要求不合情理、应用困难，因此我国新的立法没有必要采用这种过时做法保护我国当事人和社会公共利益。相反，我国应充分利用弱者保护原则和“直接适用的法”制度对我国当事人和社会公共利益实施有效保护。

“直接适用的法”制度可以用来保护消费者和劳动者，但这是欧美国家早期的实践。保护当事人的正当期望是国际私法的重要原则之一，因此如果能够采用冲突规范实现目的，就要避免采用相对模糊的“直接适用的法”制度。晚近的立法已经形成了保护弱者的四种立法模式，我国可以采用相对合理、操作简便的赋予弱者法律选择权的模式。采用这种模式时应注意平衡强者一方的正当利益：如果消费者选择的法律超出了另一方的正当预期，消费者的法律选择无效;对于集体劳动合同，劳动者不应享有单方法律选择权，因为工会的谈判力量已基本与资方对等。

“直接适用的法”制度是保护社会公共利益和实现重大经济政策的有益形式。对此，有人可能存有异议，认为公共秩序保留原则即可担当此任。比如，德国学者西尔认为，一方面可以将适用于涉外事项的强行法作为特别法适用，另一方面即使强行法自身未表明其适用范围，也可通过公共秩序保留原则达到目的。[53]但深入研究表明公共秩序保留原则和“直接适用的法”制度之间存在明显区别：(1)通常公共秩序保留原则只具有防御功能，运用公共秩序排除外国法后并不必然适用法院地法;“直接适用的法”具有主动性，而且法院通常适用自己的“直接适用的法”。(2)至少在民法法系国家，法院考虑适用第三国的“直接适用的法”;但欧美各国比较一致地拒绝考虑第三国的公共秩序。(3)法国学者主张，公共秩序保留制度改变后具有溯及力，而“直接适用的法”不一定具有溯及力。[54]有鉴于此，我国应该一方面采用公共秩序保留原则，另一方面采用“直接适用的法”制度，“双重防护网”显然更能充分地保护我国社会公共利益和实现重大经济政策。

是否采用“第三国的直接适用的法”，这是个存在争议的问题。目前欧共体《罗马公约》虽然在第7条第1款规定了适用“第三国的直接适用的法”，但允许缔约国对此做出保留，英国、德国、爱尔兰和卢森堡都行使了保留权。[55]我国对此应谨慎处理，毕竟“直接适用的法”大多为公法，目的是保护国家或社会公共利益。为了案件的公平解决，我国可以在个别情况下允许考虑“第三国的直接适用的法”，但条件是：(1)案件与第三国存在紧密联系;(2)考虑到“第三国的直接适用的法”的性质和目的;(3)考虑其适用和不适用对案件结果公正的影响。

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