本律师关于《XX化纤拉丝项目投资协议书》及补充协议的法律审查建议

关于《xx化纤拉丝项目投资协议书》及其《补充协议书》（草案）的审查建议

区政府：

本律师于2011年5月31日收到X机关转来的《XX化纤拉丝项目投资协议书》和《XX化纤拉丝项目补充协议书》（草案），根据有关法律规定，结合我地实际，现就其拟定的《XX化纤拉丝项目投资协议书》和《XX化纤拉丝项目补充协议书》（草案）提供如下审查建议，供区政府领导决策参考：

1、为了完成招商引资任务，采取优惠地价和减免权限内行政事业收费固然可行，但是以财政补贴或奖励的形式，大幅冲减企业依法支付的土地使用权出让金，使得企业实际以极其优惠的价格拿到土地。而地方政府在付出巨额水电等财政补贴或奖励项目落户等资金的同时，没有设定相应的义务性指标，一旦投资商延期开工或经营不善时，政府将蒙受巨大经济损失。因此我们认为，为了体现权利义务相一致的原则，真正实现招商引资的目的，在给予投资上优惠地价的同时，也要设定必要的义务性指标：一是明确投资项目的年税收贡献和提供就业岗位的指标，并与优惠地价政策直接挂钩；二是要明确项目开工和建设的时限，并与项目土地使用权的有效行使相联系；三是要对投资商变更土地用途、转让土地使用权作出明确限制，以防止投资商以投资为名，套取财政资金或转让土地使用权牟利。具体到本《协议书》草案，在第一条“项目内容”中，应明确预计该项目能“提供就业岗位”多少个。对于乙方的投资方式，是分期到位，还是如何追加，应该予以明确。

2、该《协议书》（草案）第一段“有关法规、政策”应明确为“《合同法》等法律法规和政策”，以增强语言的严谨性；第四条第2款中的“各种手续”一段，显得过于简单，应明确列举其主要几种手续，便于操作；第四条第5款中的“《土地法》”应改为“《土地管理法》”；第四条第6款中的“黄政发（2007）28号文件”应明确文件具体名称，便于查询；第四条第7、8款中的“无效”应改为“不生效”。

3、对投资商与本地企业的合资、合作项目，按照法律规定，应当由投资方与使用资金方来签合同，企业对企业。但是，外来的大企业，特别是实力雄厚的大企业集团，政府不出面，人家根本就不谈。政府为了谈成项目，迁就投资商，有意无意地作为合同当事人。投资商之所以要求政府作为合同当事人，主要顾虑在于政策的不稳定、投资环境的变化。若政府成了合同当事人，则他的后顾之忧就打消了。实际上投资商此时有个误区，从法律上的权利义务讲，合同的相对方其实不一定是政府。大多数合同的相对方是本地的企业或具有经营能力的机构。若政府越俎代庖签订招商合同有可能侵害其他合法当事人的利益。我们认为，《地方各级人大和各级政府组织法》第59条对县级以上政府的一般职权范围已作明文规定，其中并不包括政府作为民事合同一方当事人参与经济行为，超越职权的行为在行政法上被视为无效。在以后的招商引资活动中应对合同领域加强管理。为规避法律风险，建议政府在以后的招商引资活动中只签订两种意义上的合同：一种是意向性合同，如战略合作协议、框架协议等，一般没有法律约束力，也没有相应的法律责任，仅仅只是政府和投资商初步表达合作意向的意思表示，具体项目的落实有待双方进一步谈判；一种是行政合同，主要内容为给投资商提供包括土地出让、财政扶持、项目服务等投资优惠政策。对于其他内容，则应视为是民事合同，一般应由企业对企业签约。如果确实需要以政府名义作为签约甲方，则需要明确合同履行所涉及的责任主体问题。毕竟政府的招商引资工作是全方位工作，涉及部门很多，就本《协议书》（草案）而言，区直部门中工商、税务、住建、电力等单位责无旁贷，为了全面履行合同确定的政府各职能部门的义务，防止各部门推诿，最后责任都被政府包揽，从而产生不利于合同履行的效果，影响政府的信誉，应将上述部门的职责明确到《协议书》所涉及部门的具体工作，如果不能在招商引资合同中详细规定各部门的责任，也要另附各责任部门的具体工作任务、完成时限、完成标准等内容的任务分解，以保证各相关部门各负其责，保证合同的全面履行。

4、该《协议书》草案违约责任条款约定不明。如果乙方投资额不到位，违约责任应予以明确。政府应得到的效益未予明确。该协议签订以后，协议中所指的该宗土地只能用于建设化纤拉丝项目，不得转做其他用途，否则违约方按《土地管理法》承担责任。近两年来，未经审查而直接签约的十多家招商企业，都不同程度地存在没有按当初合同约定追加投资或者投资额度不足的问题，造成这种局面的原因，我们认为这与当初合同中未对投资商的违约责任进行明确有着直接的因果关系。因此，我们建议在《协议书》第六条“违约责任”一栏中将这些内容予以明确细化。

5、在该《协议书》第七条“其它”第4款末尾，我们还增加“如协商不成，双方自愿选择由黄冈市仲裁委员会进行仲裁”的约定，利用仲裁一裁终局的特点，排除法院的司法管辖权，防止一旦打官司纠纷久拖不决的情况发生。

二〇一一年六月一日