公司决议与对外担保

提问：

你好，请问公司决议与对外担保是怎么的？

昭通律师解答：

一、问题的提出

2009年3月，A银行收到四川省某县级法院的开庭传票，原告是B公司，被告是C公司、A银行和D公司，案由是保证合同纠纷，诉讼请求为请求确认C公司与A银行签订的保证合同无效。原来，C公司是一家依法成立的贸易公司，B公司、D公司都是C公司的股东，其中B公司出资比例为20%，D公司持股比例为80%。半年前，D公司向A银行贷款，C公司与A银行签订了《保证合同》，约定C公司为D公司向A银行提供连带责任保证，C公司向A银行出具了股东会决议，但该决议上只有D公司和C公司的签字和盖章，没有B公司的签字和盖章。该案经过两级法院审理，最后法院判决C公司与A银行签订的《保证合同》无效。

关于公司对外担保是否需要出具公司决议，以及公司决议瑕疵与公司对外担保效力的关系，在实践中和理论上都存有许多分歧。本文拟这个问题进行初步探讨。

二、相关法律规定

《担保法》除了对保证人的主体资格作出一般性规定外，无明确关于公司对外担保的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”第11条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

《公司法》于2005年10月27日修订后，担保法司法解释中提到的公司法第60条实际上已经并入新公司法第149条“董事、高级管理人员不得有下列行为”第3项：“(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”

《公司法》关于公司对外担保的规定为第16条，该条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条规定在《公司法》总则部分，应当同时适用于有限公司和股份有限公司。

并且，《公司法》第122条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”该条为《公司法》关于上市公司对外担保的特别规定，除此外证监会和证券交易所也对上市公司对外担保作出了许多规定。

上述规定虽多，但大体上可以分为两大类：一类是规范董事、经理以公司的资产对外提供担保的行为;第二类为规范公司对外提供担保的行为。对于第一类行为，尽管实践中对于两类行为的区分存在争议，但纯属对法律规定的理解能力问题，不是真正的法律争议，加之《担保法司法解释》第4条、第11条已经作出了明确的规定，故笔者认为没有过多讨论的余地。但唯需注意的是，董事、经理虽然违法越权以公司的资产对外提供担保，除债权人明知董事、经理的行为违法越权外，公司仍需对债权人的损失承担连带赔偿责任，这里可以看出担保法偏重于债权保护的立法倾向。本文中仅围绕第二类，即公司对外提供担保行为进行讨论。

三、几种争议观点及评价

在公司对外提供担保的行为中，根据被担保人的不同，可以分为公司为股东、实际控制人以外的人提供担保和公司为股东、实际控制人提供担保;根据公司的性质不同，可以分为有限公司对外提供担保和股份有限公司对外提供担保;根据公司是否为上市公司不同，可以分为非上市公司对外提供担保和上市公司对外提供担保。

关于公司决议瑕疵与公司对外担保效力的关系，无论在理论上还是实践中，都是众说纷纭，莫衷一是，笔者从中选取三种有代表性的观点分别进行阐述和评价：

第一种观点认为，如果公司决议存在瑕疵，则公司对外担保行为无效，理由主要为违反了公司法的强制性规定，这种观点常见于基层法院判决中，如本文开篇提到的案例。由于我们是实行成文法的国家，法律的含糊不清造成法官很大的自由裁量权利，因为不同的法院和不同的法官，对于同一案件的判决结果可能会截然不同。

《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。自2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。通常认为，所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。由此，效力性强制性规范的认定标准有二：其一，明确规定了违反的后果为合同无效或不成立;其二，虽未明确规定前述后果，但违反的后果可能损害国家利益和社会公共利益。

《公司法》第16条、第122条有规定违反的后果为担保合同无效或不成立吗?显然没有。违反前述规定可能损害国家利益和社会公共利益吗?这就涉及国家利益和社会公共利益的界定问题，如国有股东是否代表国家利益?上市公司小股东人数众多，是否代表社会公共利益?如果二者皆是，则公司决议有瑕疵的对外担保，如果损害的是民营股东的利益，则担保合同有效，如果损害的是国有股东的利益，则担保合同无效，如果损害的是单个大股东的利益，则担保合同有效，如果损害的是众多中小股民的利益，则担保合同无效。按照这样的逻辑，股东因为其身份的不同受到不同的对待，这明显与民法上的平等原则和公司法上的股东权利平等原则相违背。

因此，笔者认为，第一种观点仅从法律条文的文字上理解，恐怕不仅没有正确把握效力性强制性规定的内涵，也没有顾及公司对外担保行为涉及的基本法律问题。

第二种观点认为，对有限公司和股份有限公司应当区别对待，有限公司的经营决策信息、公司章程、董事会决议、股东会决议未对外公开、公示，所以对外效力较弱，甚至没有，故不宜严格要求公司对外担保必须提交董事会或股东会决议，只要担保书上的盖章真实，该担保行为即应认定为有效。而对于股份公司，特别是上市公司，法律要求会比较严格一些，对于对外担保投资、担保事项应当召开股东代表大会讨论通过。

这种观点实际上涉及公司章程的对外效力问题，按照传统英美法中的推断通知规则，公司章程一经公布即具有对世效力，其所记载的事项即得对抗第三人。公司以外的第三人在与公司进行交易时自然应负审慎审查公司章程以获取交易信息的义务，公司交易相对第三人没有去审查公司章程的相关内容，也会被推定为其已知悉公司章程所载事项。公司章程一经公布即具有对世效力，其所记载的事项即得对抗第三人。公司以外的第三人在与公司进行交易时自然应负审慎审查公司章程以获取交易信息的义务，公司交易相对第三人没有去审查公司章程的相关内容，也会被推定为其已知悉公司章程所载事项。按照这种观点，公司以外的任何第三人在与公司进行交易前，都有审慎审查公司章程的义务，否则可能承担不利的后果，这未免对第三人的要求过于苛刻，增加了第三人的交易成本和风险。