论最高额抵押的特征和合同

最高额抵押权是一种特殊的抵押权，为现今多数国家民法，如德国、日本、瑞士等国民法所承认。我国的《担保法》亦对最高额抵押权作了规定。由于最高额抵押权在我国是一项新的法律制度，而《担保法》的规定又十分简单，因此有必要对此进行深入的研究。

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一、最高额抵押权的价值分析

最高额抵押权又称为限定额抵押权，在日本民法中称为根抵当，是为担保未来一定期间内连续发生的不确定的债权而设立的一种抵押权，其担保的债权为将来发生的不特定债权。关于为将来发生的不特定债权得否设定抵押权问题，《德国民法典》第1113条明确规定：抵押权也得为将来或附条件的债权而设定;《瑞士民法典》第824条亦规定：不动产抵押， 可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保。在《日本民法典》没有规定最高额抵押权以前，日本的判例及学说也均已承认可以为将来发生的不特定债权设定最高额抵押权，但其根据如何，学者间则存在不同的看法，主要有信用债务担保说、附停止条件债务担保说、附停止条件担保设定说、附准条件质契约说、将来债权担保说等学说。上述诸说，将来债权担保说为通说，即认为最高额抵押权为担保将来可发生的债权，而预行设定抵押权。盖所谓担保物权为从属于债权的权利者，亦不过谓担保物权无债权不能独立存在，而须与债权同命运而已。如果债权发生的法律事实虽尚未存在，但有引起此项事实发生的客观事实业已存在，而日后发生债权的可能时，则为日后可能发生的债权设定担保物权，与担保物权的从属性质并无妨害。从而可知债权种类之为现在或为将来，并非限制之理由。

在立法例上，许多国家的民法规定了最高额抵押权。《德国民法典》第1190条规定："设定抵押权时，得仅规定土地应负担保责任的最高额，而除此以外，则保留债权之确定;其最高额应登入土地登记簿册;债权附有利息者，利息应计入最高额;抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权;此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。"《瑞士民法典》第825条规定："不动产抵押， 亦可为金额不定或应变更的债权，以一定的抵押等级设定，并且不管有何变更，仍维持其登记顺序。"日本于1971年以第99号法律将最高额抵押权追加于《日本民法典》第398条之中。该法第398条之二第1 项规定："抵押权亦得依设定行为所定，为担保属于一定范围的不特定债权，在最高额的限度内设定。"该条还对最高额抵押权所担保的债权范围、优先清偿的范围、债权范围的变更、最高额的变更、债权的确定以及最高额抵押权的让与等都作了详细的规定。我国台湾民法没有规定可以为将来发生的不特定债权设定最高额抵押权，但《动产担保交易法》对动产抵押则承认最高额抵押权的存在，该法第16条第2 项规定：动产抵押契约以一定期间内所发生之债权作为所担保之债权者，债权金额应为原本及利息之最高额。台湾的判例亦承认最高额抵押权，认为"最高额抵押与一般抵押不同，最高额抵押系就将来应发生之债权设定之抵押权，其债权额在结算前并不确定，实际发生之债权额不及最高额时，应以实际发生之债权额为准。" 学说上对最高额抵押权也都持肯定态度， 并以将来债权担保说解释之。 我国《担保法》明确规定了最高额抵押权，该法第59 条规定："本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。"

最高额抵押权之所以受到各国的普遍重视，其原因在于最高额抵押权具有普通抵押权所不具有的功能，其创设的目的在于配合继续性交易形态的需要，促进社会经济的繁荣， 因而具有生命力。 我国《担保法》规定最高额抵押权的目的也就是为了"简化手续，方便当事人，促进资金融通，更好地发挥抵押担保的功能。" 在现代市场经济条件下，商品生产经营者所需要的资金大都是通过银行借贷而取得的，利用自己的财产去获取银行的信用，融通资金，已成为经济发展的必然要求。如果对于长期贷款合同、银行透支合同及批发商与零售商之间的继续性交易合同等，每次交易都需要分别设定一个普通抵押权，不仅程序繁琐，给双方当事人带来诸多不便，而且交易额或信用额不易确定。因此，普通抵押权难以达到融资的目的。既然当事人为达到同一目的，反复实施同一性质的交易行为，并且在一定时期内维持这种交易行为，则不必每次交易行为都分别设定抵押权，而仅需当事人设定抵押权的最高额，即最高额抵押权。这不仅简化了手续，方便了当事人，而且有利于资金融通，同时也满足了继续性交易的特殊需要。有学者曾预言，在不久的将来，最高额抵押权制度将可兼有普通抵押权制度的功能，而普通抵押权制度将变成空洞的存在。 这种预言虽未免有过头， 但在一定程度上道出了最高额抵押权的特有价值功能。

尽管最高额抵押权具有普通抵押权所不具有的功能，对社会经济生活具有不可替代的作用，但最高额抵押权也并非十全十美。与任何法律制度一样，最高额抵押权也有其自身的缺陷。因最高额抵押权甚为便利，许多弊端亦随之而产生：其一，不利于发挥抵押物的经济价值。由于最高额抵押权所担保的债权在确定之前经常处于变动之中，甚至债权额远低于抵押物的价值。在这种情况下，抵押权人就可以不需要足够多的债权额而对抵押物持续地享有抵押权，这无异于抵押权人独占抵押物，使抵押物的剩余担保价值无法利用，影响了抵押物经济价值的实现;其二，对资金流通及经济的支配关系有一定的影响。在具有独占性的行业中，当事人往往利用其独占的地位，设定与其债权额极不相称的最高额抵押权，从而使资金流通和社会经济关系蒙受不利。 对于最高额抵押权的如此弊端，必须加以克服，以最大限度地发挥最高额抵押权的功能。《日本民法典》所规定的最高额抵押权确定制度、减额请求权制度和消灭请求权制度，就是为克服最高额抵押权的上述弊端而设立的。我国的《担保法》没有规定如何消除最高额抵押权弊端的措施，这是《担保法》在最高额抵押权立法上的一个缺陷。

二、最高额抵押权的特征

最高额抵押权作为一种抵押权，应当具有抵押权的共性。但最高额抵押权毕竟是一种特殊的抵押权，又应当具有不同于普通抵押权的特性。最高额抵押权具有哪些法律特征，学者们的看法不一。我们认为，最高额抵押权具有如下法律特征：

(一)在抵押权的从属性上具有特殊性

从属性是普通抵押权的重要性。通说认为，抵押权在发生上、处分上和消灭上具有从属性。 最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，是否具有从属性，学者间主要存在两种不同的主张：一是否定说。这种学说又可以称为独立性说，这是绝大多数学者所持的态度，认为最高额抵押权所担保的债权在最高额抵押权设立时并不一定现实存在，最高额抵押权可以与债权分离而独立存在，并不随主债权的转让或消灭而转让而消灭。所以，最高额抵押权不具有从属性，而具有独立性; 二是折衷说。这种学说又可以称为相对独立说。该说又有两种主张。一种主张认为，最高额抵押权本来不具有附属性，于确定后最高额抵押权，除极度额仍存续外，其他特性包括独立性在内均完全消失。因此，确定最高额抵押权即具有附从性，与普通抵押权并无二致，系从属于被担保的债权。就是说，最高额抵押权在确定前具有独立性，在确定后则具有从属性。 另一种主张认为，最高额抵押权一方面可以与债权相分离而独立地成立、消灭和处分，具有独立性;另一方面最高额抵押权对债权关系有一定的从属性，其设定以将来有相应的债权存在为前提，其实现是在约定期间届满或决算期后通过确定的债权实现。

我们认为，上述两种观点都有值得商榷之处。否定说认为最高额抵押权没有从属性，其理由不能令人信服。因为，无论是普通抵押权，还是最高额抵押权，都是为担保债权而存在的。没有债权的存在，就不会有抵押权的存在。仅此一点而言，就不能说最高额抵押权不具有从属性;折衷说的第一主张实质与否定说无异。因为确定后的最高额抵押权已经成为普通抵押权，当然应当具有从属性。折衷说的第二主张，虽有可取之处，即最高额抵押权的设定以将来有相应的债权为前提，对债权关系有一定的从属性，但认为最高额抵押权可以与债权相分离而独立地成立、消灭和处分，实际上也是否定了最高额抵押权的从属性。

所以，我们对最高额抵押权的从属性问题持肯定态度，认为最高额抵押权具有从属性。其理由如下：第一，最高额抵押权是为担保债权而设定的，不能脱离债权而单独设定最高额抵押权，尽管这种债权可能是将来存在的，但必有相应的债权存在。没有债权的存在，最高额抵押权不可能存在。如果主债权归于无效，最高额抵押权也就当然随之无效;第二，我们理解最高额抵押权的从属性，不能仅限于其成立的顺序上，而应从最高额抵押权与所担保的债权之间的关系上分析。就此而言，最高额抵押权无论在何种情形下都只能是从权利，其效力只能决定于其所担保的主债权;第三，对于最高额抵押权的从属性宜从宽解释。在现代民法中，抵押权的从属性理论已由过去的"抵押权与债权之并存"理论转换为"债权可得发生"理论。 所以， 最高额抵押权尽管在设立时其所担保的债权可能并不存在，但其所担保的债权范围是确定的，且又有最高额的限制，故其从属性是不容否定的。

尽管最高额抵押权与普通抵押权一样，都具有从属性，但毕竟最高额抵押权是一种特殊抵押权，因此，其从属性与普通抵押权的从属性亦存在着不同。最高额抵押权从属性的特殊性可以从三个方面来理解：

1. 存在上的从属性。在解释抵押权的从属性时，通说认为，抵押权在成立上具有从属性，即抵押权的发生，以主债权的发生为前提，主债权若不发生，则抵押权亦不发生;主债权归于无效，抵押权亦随之无效。 但有学者指出，对抵押权的从属性，认定为成立上的从属性是不妥的，而只是要求在抵押权实现之时须有债权存在，抵押权无须自始就与债权并存，但在任何债权都不能存在时，抵押权也是决不能存在的。 我们认为，这种看法是正确的。最高额抵押权的存在上的从属性的特殊性表现在：最高额抵押权成立在先，而债权可能成立在后;而普通抵押权则债权成立在前，而抵押权成立在后。

2.处分上的从属性。抵押权处分上的从属性是指让与上的从属性，即抵押权不能单独为处分而让与他人，只能与所担保的债权一同转换，或者在主债权转移时消灭。就是说，抵押权在处分上的从属性是指抵押权与所担保的债权不能异其主体，而不是指抵押权人不能处分抵押权。 就最高额抵押权而言，虽有的国家民法规定，最高额抵押权并不随主债权转让而转让，有学者据此认为，最高额抵押权不具有处分上的从属性。但我们认为，最高额抵押权之所以不随同主债权转让而转让，并不是因为最高额抵押权不具有处分上的从属性，而是因为最高额抵押权在处分上的从属性具有特殊性。即最高额抵押权并不随某一具体债权的转让而转让，而只能随基础法律关系一同转让。这是因为，最高额抵押权所担保的债权是连续发生的债权，在最高额抵押权没有确定时，债权总额是不确定的，是随时发生变化的。尽管某一具体债权转让了，但将来还有发生债权的可能。基于抵押权的不可分性，最高额抵押权自不能随之转让。并且根据我国《担保法》第50条的规定，抵押权不得与债权分离而单独转让。这一规定，当然适用于最高额抵押权。

3.消灭上的从属性。抵押权消灭上的从属性是指抵押权所担保的债权如因清偿、提存、抵销、免除等而全部消灭时，抵押权亦随之消灭。由于最高额抵押权并不因抵押存续期间内的某一具体债权的消灭而消灭，故有学者主张，最高额抵押权没有消灭上的从属性。我们认为，这种看法是不准确的。如前所述，如果最高额抵押权所担保的债权不再存在，则最高额抵押权也绝不会存在。至于在抵押存续期间内，最高额抵押权不因某一具体债权的消灭而消灭，并不是说最高额抵押权没有处分上的从属性。因为某一具体债权的消灭，并不意味着最高额抵押权所担保债权的全部消灭，而最高额抵押权所担保的并不是某一特定的债权。即使某一具体债权消灭了，其后还有其他债权发生的可能。但在最高额抵押权确定时，全部债权都归于消灭，则最高额抵押权自不能存在。

(二)在抵押权的特定性上具有特殊性

通说认为，抵押权的特定性包括抵押标的物的特定和抵押权所担保债权的特定两个方面，而后者是抵押权特定性的主要表现。最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，是否具有特定性，理论上争议亦很大，主要有两种观点：一是肯定说。该说认为，抵押权所担保的债权须特定，不能理解为必在设定抵押权时确定担保具体的债权额，而是指抵押权所担保的债权不能是不受任何限制的一切债权。即使是在最高额抵押权中，抵押权所担保的债权也是特定范围(或一定限度或一定期间内发生)的，尽管其具体数额不能确定，但并不是任意的、不受限制的。因此，不能认为出现了最高额抵押权，就不可承认抵押权具有特定性的属性; 二是否定说。该说认为，最高额抵押权是对不特定债权进行担保，所以它不具有特定性。 我们持肯定说。

最高额抵押权所担保的债权额，虽然在抵押权设立时未予明确，并且在抵押权担保的范围内，债权额可以不断增加或减少，甚至一度减至零，但这不影响最高额抵押权的特定性。因为，无论最高额抵押权所担保的债权如何变动，都要受到最高额的限制。就是说，最高额抵押权所担保的债权，以约定的最高额为限度，在最高额抵押权确定时，实际确定的债权额并不当然为抵押权所担保的债权。在最高额限度内的，以实际债权额为优先受偿债权额;超出最高额的，超出部分的实际债权额则不受最高额抵押权的担保。可见，最高额抵押权以最高额为限对债权提供价值担保，这就是最高额抵押权的特定性的特殊之处。

(三)在抵押权适用范围上具有特殊性

抵押权是为担保债权的实现而设定的物权。因而，抵押权所担保的对象只能是债权。原则上说，无论何种债权，均可设定抵押权，如不能以金钱计算为标的债权、将来可能发生的债权、金钱债权、以给付代替物为标的的债权、附条件债权、诉讼时效完成后的债权等。 就最高额抵押权而言，并不是上述所有的债权均可为之设定，而只能为将来债权设定。但为将来债权设定抵押权并不都是最高额抵押权。为将来债权设定抵押权有二种：一是为将来特定债权担保所设定的抵押权。这种抵押权所担保的债权虽属将来发生，但其数额已预先确定，故这种抵押权仍属于普通抵押权，如为附条件债权所设定的抵押权;二是为将来不特定债权担保所设定的抵押权。这就是所谓的最高额抵押权。 最高额抵押权所担保的将来不特定的债权，必须是一定期间内连续发生的债权，因而，最高额抵押权只能适用于连续发生债权的继续性法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情形。也就是说，只有在持续发生同一性质的法律关系的债权人与债务人之间，才能设定最高额抵押权。

(四)在抵押权实现上具有特殊性

抵押权的实现是抵押权人行使抵押权，以抵押物的价值优先清偿其债权。在一般情况下，抵押权的实现应当具备下列条件：一是须抵押权有效存在;二是须债务人的债务清偿期限届满;三是须债务人未清偿债务;四是债务人未清偿不是由于债权人方面的原因。 上述条件， 对普通抵押权和最高额抵押权都是适用的。普通抵押权具备上述条件，即可以实现，但最高额抵押权仅具备上述条件是不够的。最高额抵押权的实现除具备上述条件外，还必须具备最高额确定的条件(主要是决算期届至)。没有最高额的确定，最高额抵押权所担保的债权额就不能确定，最高额抵押权也就不能实现。

三、最高额抵押权的设立

最高额抵押权的设立与普通抵押权的设立，在程序上没有多大差别，都须依当事人的设定行为而发生。但最高额抵押权的设立，在具体内容上与普通抵押权的设立有所差别。

(一)最高额抵押权须为继续性法律关系中的不特定债权而设立

如前所述，普通抵押权得由当事人对任何债权设立，法律一般没有限制。但最高额抵押权设定担保的债权，依各国法律规定，应以继续性法律关系为限。继续性法律关系是债权连续发生、变动的社会基础，也是最高额抵押权存在的基本依据。关于最高额抵押权所担保的不特定债权的范围，《日本民法典》第398 条之二有明确规定：最高额抵押权应担保的不特定债权的范围，应限于因与债务人的特定的继续交易契约所发生的债权及其他因与债务人为一定种类交易而发生的债权;基于特定原因，与债务人间继续发生的债权或者票据、支票上的请求权，也可以作为最高抵押权应担保的债权。根据这一规定，可以设定最高额抵押权的债权包括以下四种：(1)因与债务人的特定继续交易契约而产生的债权，如由透支契约所产生的债权;(2)因与债务人一定种类交易而产生的债权，如因买卖交易、运输交易、银行交易等产生的债权;(3)因特定原因与债务人之间持续产生的债权，如工厂排出污水持续地发生侵权行为而产生的损害赔偿请求权;(4)票据、支票上的债权。 此种债权又称"返回票据"或"返回支票"上的债权，如债务人为第三人背书的票据，经过第三人、最高额抵押权人而又返回到债务人之手的票据。这种票据上的债权，并非发生于同债权人的交易，但它是被担保的债权。 我国台湾民法理论认为，最高额抵押权所担保的债权，系由继续的法律关系而逐次产生。例如因交互计算契约、透支契约、票据贴现契约、批发商与零售商间继续的买卖契约等。 我国《担保法》规定，最高额抵押权所担保的是一定期间内连续发生的债权。该连续发生的债权的依据是借款合同或债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，其范围较之日本民法规定的可以设定最高额抵押权的不特定债权的范围为小。

(二)当事人须订立最高额抵押合同

设立最高额抵押权，当事人须订立书面抵押合同。最高额抵押合同与普通抵押合同的内容基本相同，所不同者在于，最高额抵押合同应订明以下两项内容：最高额和决算期。最高额是最高额抵押权所担保债权的最高限度额，是最高额抵押合同必须明确的内容。最高额决定着债权人受担保的债权的最大范围，是最高额抵押权设立的必要条件，未规定最高额的，该最高额抵押合同无效;决算期是确定最高额抵押权担保债权实际数额的时间，从性质上说应为期日。最高额抵押权所担保的债权为将来的不特定债权，在抵押权存续期间得自由增减变更。只有在债权额确定以后，最高额抵押权才得以实现，所以决算期在最高额抵押权中很重要。但决算期的约定与否，并不影响最高额抵押权合同的成立，即使抵押合同中未作约定，最高额抵押权依然存在，当事人得在事后加以约定。因此，决算期一般不属于最高额抵押合同的必备内容。决算期虽可由当事人自由约定，但如果决算期与最高额抵押权的设定日期间隔时间过长，则无疑使抵押物所有人长期受最高额抵押权的约束，对其甚不利，所以，有的国家民法对决算期的约定进行了限制。如《日本民法典》第398条之六规定， 最高额抵押权约定的决算期应在抵押权设立之日起5年以内。反之，如果当事人约定的决算期距抵押权设定日期过短，如决算期于最高额抵押权设定后数日即行届至，则这种约定与设定最高额抵押权的意旨是相违背的，可以认定该约定无效，或认定这种抵押权设定行为并非当事人的真实意思而无效。

(三)设立最高额抵押权须进行登记

设立最高额抵押权应当进行抵押权登记，这是各国民法的通例。但各国具体作法有所差异。有的国家采登记成立要件主义，最高额抵押权非经登记不得成立;有的国家采登记对抗主义，最高额抵押权未经登记的，在当事人之间成立，但不得对抗第三人。我国《担保法》对最高额抵押权的登记问题没有专门规定，而是适用于普通抵押权的规定。根据《担保法》的规定，抵押权登记根据抵押标的物的性质分别采取了登记成立要件主义和登记对抗主义两种方法。即法律明确规定必须登记的，非经登记不得成立;法律未要求必须登记的，非经登记不得对抗第三人。 最高额抵押权的登记亦是如此。我们认为，在抵押权登记问题上，采取必须登记和自由登记共存的方法，不利于维护经济运行和当事人利益。特别是对于最高额抵押权而言，因其对当事人及相关第三人有重大利害关系，更不宜采取自由登记的方法。

四、最高额抵押权的效力

最高额抵押权的效力所涉及问题很多，与普通抵押权所不同者，主要包括最高额抵押权所担保的债权的范围、最高额抵押合同约款的变更、最高额抵押权的转让三个问题。

(一)最高额抵押权所担保的债权范围

最高额抵押权所担保的债权在抵押权设立时并没有确定具体的数额，只是确定了最高额和一定期间。在最高额抵押权没有确定时，债权额得随时增减变动，即使债权一度为零，也不因此影响最高额抵押权的效力，其仍对之后发生的债权发生效力。这就是学者所谓的最高额抵押权担保债权的新陈代谢。 当最高额抵押权确定时，债权额始得确定，此时的债权以最高额为限度为抵押权所担保。可见，最高额抵押权所担保的债权仅以现在及将来债权为限，而不能回溯至过去的债权。对此，有学者称之为最高额抵押权的无回溯性。 当最高额抵押权确定时，如果实际债权额不足最高额的，则以实际债权额为抵押权所担保的债权额;如果实际债权额超过最高额的，则以最高额为抵押权所担保的债权额。超出部分的债权额为普通债权，不受最高额抵押权担保，由债务人按一般债权负责清偿。

最高额抵押权所担保的债权是否仅以原本为限?理论上有不同的看法。从各国立法来看，《德国民法典》第1190条规定：债权附有利息者，利息应计入最高额;《日本民法典》第 398 条之三规定：最高额抵押权人可就已确定的原本、利息及其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部，以最高额为限度，行使其最高额抵押权。我国台湾一般学者通说认为，最高额抵押权所担保的债权额以不包含利息在内为合理， 但也有学者主张，利息应包括在内。 我国《担保法》对此没有规定，有学者指出，我国法应按日本法的规定加以解释。 按我国《担保法》第62条的规定，最高额抵押权的除特殊规定者外，适用于普通抵押权的规定。而按《担保法》第46条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。所以，在我国，最高额抵押权所担保的债权范围应当包括主债权(原本)及利息、违约金和损害赔偿金，但实现抵押权的费用不得算入最高额，而应在抵押物的拍卖、变卖所得价金中扣除。 这是保护抵押权人利益所必须的。因为，实现抵押权的费用系基于抵押关系而产生的，自应列入抵押权担保的范围之内。但如果将此费用算入最高额，就会增加抵押权所担保的债权额，而一但这一债权额超过最高额时，就会损害抵押权人的利益。

(二)最高额抵押合同约款的变更

当事人设立最高额抵押合同后，可否变更合同的约款?理论上有不同的看法。我们认为，既然最高额抵押合同是当事人双方意思表示一致的结果，则自无限制当事人变更合同约款之理。所以，德、日民法关于最高额抵押合同约款可以变更的规定，是合理的、可取的。最高额抵押合同约款的变更主要包括：

1. 最高额的变更。最高额抵押合同成立后，合同中约定的最高额可依当事人的合意增加或减少。《日本民法典》第398 条之五规定：最高额之变更非经有利害关系人之承诺，不得为之。有学者指出，最高限额的变更，非经登记不生效力;增加最高限额时，不得以其增加部分对抗变更登记前已成立的后顺序抵押权利人。 这种看法是正确的，这样有利于保护第三人的利益。由于最高额直接影响当事人及利害关系人的利益，故不允许当事人一方单独加以变更，但最高额抵押权人放弃权利的除外。

2.债权的变更。债权的变更就是最高额抵押权所担保的债权范围的变化，主要是指担保债权的更换。对此，各国规定不尽相同。依德国民法规定，设定抵押权的债权得以其他债权代替之，最高额抵押的债权，经土地所有人和债权人的一致同意并为登记也得为更换，不仅各个债权得以其他债权更换，而且也得将整个债权范围更换。 《日本民法典》第389条之四规定：在原本确定前，得将最高额抵押权所担保的债权范围加以变更，无须取得后顺序的抵押权人或其他第三人的承诺。但原本确定前未登记时，视为未变更。我国有学者根据《担保法》第61条关于最高额抵押的主合同债权不得转让的规定，认为设定最高额抵押权的债权不能以其他债权代替。 这种理解是正确的。但我们认为，《担保法》第61条的规定未必合理，因而按此理解最高额抵押权所担保的债权的变更也就未必合适。依我们之见，在不改变最高额抵押权存在基础的前提下，应当允许当事人变更债权，以满足当事人的利益需要。

3.决算期的变更。对于最高额抵押合同中约定的决算期，当事人也可以变更，既可以延长决算期，也可以缩短决算期。且此项变更无须征得第三人的同意。但决算期已经登记的，在变更时亦应为变更登记，否则不得对抗第三人。

(三)最高额抵押权的转让

关于最高额抵押权的转让问题，立法规定及学者见解不尽相同。就立法例而言，《德国民法典》第1190条第4 项规定：最高额抵押权所担保的债权得依债权转让的一般规定进行转让。但在转让时，其最高额抵押权不随同转让。《日本民法典》第398条之七规定：于原本确定前，由最高额抵押权人取得债权的人，就其债权不得行使最高额抵押权;于原本确定前，为债务人或代替债务人为清偿的人亦同;于原本确定前，有债务的承担时，最高额抵押权人，就承担人的债务，不得行使其最高额抵押权。第398条之十二规定：于原本确定前， 最高额抵押权经最高额抵押人的承诺，可以将最高额抵押权转让;最高额抵押权人也可以将最高额抵押权分割为两个最高额抵押权，而将其中之一转让，于此情形，以最高额抵押权为标的的权利，就转让的最高额抵押权消灭。第398条之十三又规定：于原本确定前，最高额抵押权人经最高额抵押人的承诺，可以将最高额抵押权的一部分转让，而将其与受让人共有。就学者见解而言，有学者指出，最高额抵押权的转让，须俟其所担保的债权额确定后，才能随同其所担保的债权一并转让。如果于抵押权所担保的债权额确定前转让抵押权，非将该最高额抵押权的基础法律关系一并转让不可，否则不得为之，此种转让除最高额抵押权人与受让人外，还应有债务人的参加，亦即须以三方契约为之始可。 有的学者还进一步指出， 最高额抵押所发生的各个债权，得由抵押权分离，单独依债权让与的方法转让。此时其债权脱离抵押关系而成为普通债权。

我国《担保法》没有对最高额抵押权的转让作出规定。有的学者根据《担保法》第61条关于最高额抵押的主合同债权不得转让的规定，认为依担保法规定，抵押权不能与担保的债权分离而单独转让，只能随担保的债权一并转让，而法律又规定最高额抵押的主合同债权不得转让。这样以来，主合同债权不得转让，最高额抵押权也就不能转让。 有的学者对此提出了异议， 认为对《担保法》第61条的规定应当作狭义解释，其立法旨意在于保持最高额抵押权的完整性和概括性，禁止因主合同债权的分割转让而带来的最高额抵押权的分割，但并不是说最高额抵押权不得与其基础合同同时转移，更不能说限制债权额确定前，其具体债权与抵押权相分离而单独转让。 如前所述，我们认为，《担保法》第61条的规定未必合理。因为，按照民法的意思自治原则，合同债权的转让与否，应完全取决于当事人的自由意思，而没有理由加以限制。所以，对于最高额抵押权所担保的主合同债权，应当允许当事人自由转让。但对最高额抵押权的转让问题，应采取以下规则：(1 )在最高额抵押权所担保的债权确定后，抵押权应随同其所担保的债权一同转让。因为此时的最高额抵押权已经转变为普通抵押权，自应允许与主债权一同转让; (2 )在最高额抵押权所担保的债权额确定前，最高额抵押权只能与其基础法律关系同时转让。因为最高额抵押权亦具有从属性，其基础法律关系是最高额抵押权存在的前提;(3 )在最高额抵押权人不转让基础法律关系，而只转让某一具体债权时，最高额抵押权不随之转让。理由前已述明。

五、最高额抵押权担保债权的确定

最高额抵押权系为将来债权而设定的，其所担保的债权具有变动性。因此，最高额抵押权的实现除具备债权已届清偿期外，还须具备抵押权所担保的债权额确定的条件。确定最高额抵押权所担保的债权额，不仅决定着抵押权人得优先受偿的价值额，而且直接影响着利害关系人的权益。如前所述，通过最高额抵押权所担保债权的确定制度，再辅之以减额请求权制度、消灭请求权制度， 可以防止最高额抵押权人独占抵押物价值的弊端。

(一)最高额抵押权担保债权的确定原因

从国外立法例及最高额抵押权的特性看，最高额抵押权担保债权可以基于当事人约定的原因而确定，也可基于法律规定的原因而确定。一般地说，确定原因有以下几种。

1. 当事人之确定请求。在最高额抵押合同中，如果没有约定决算期，则最高额抵押权就会无限期地延长，最高额范围内的抵押物担保价值就会一直处于被剥夺状态，这对抵押物的所有人甚为不利。因此，法律赋予抵押物所有人有请求确定最高额抵押权担保债权的权利。对此，《日本民法典》第398条之十九明确规定：最高额抵押设定人，自最高额抵押权设定时经过3年时，得请求应担保的原本的确定。但已定有应担保的原本的确定期日时，不在此限;有前项的请求时，应担保的原本，自其请求时起，因经过两星期而确定。法律规定的确定请求制度是为保护抵押物所有人的利益而设的，固不允许当事人之间以任何特别约定排除之。即使当事人有排除确定请求权行使的特别约定，亦为无效，不影响确定请求权的存在。抵押物所有人行使确定请求权仅须作出意思表示即可，无须采取书面形式。但行使确定请求权须具备三个条件：

(1)行使请求权的人应为抵押物的所有人。如果抵押物为多数人共有，日本有学者认为须由全体共有人共同行使确定请求权，也有学者主张得由共有人中之一人单独行使确定请求权。我们认为，确定请求权并不涉及抵押物的处分，而仅是一种保存行为，故得由共有人中之一人单独行使。抵押物所有人的债权人能否代位行使确定请求权，日本学者间亦有不同看法。我们认为，应当允许抵押物所有人的债权人代位行使确定请求权。因为，如果抵押物所有人不行使确定请求权，则被担保的债权可能继续增加，相应地抵押物的价值就会减少，抵押物所有人的一般财产也就会因此而减少。故债权人为保全自己的债权，自可代位行使确定请求权;(2)最高额抵押合同没有约定决算期。因为合同约定了决算期的，只能依决算期确定最高额。但在特殊情况下，即使抵押合同约定了决算期，若债务人的资产状况显著恶化，日本多数学者认为，抵押物所有人亦可依情事变更原则行使确定请求权;(3)最高额抵押合同设定后满一定期间。对此，日本民法规定为 3年。之所以规定这种期限的限制，主要目的在于协调利害关系人之间的利益关系。但即使最高额抵押权设定后未满3年，日本多数学者认为，如遇有显著的情事变更时， 抵押物所有人亦得行使确定请求权。确定请求权行使后，根据日本民法的规定，须经过两个星期才能产生确定的效力，并非确定请求权一经行使即发生确定的效力。也就是说，在确定请求权行使后两个星期内所发生的债权，仍受最高额抵押权担保，两个星期之外所发生的债权，则非最高额抵押权效力所及。之规定这种犹豫期间，目的在于使抵押权人对于最高额抵押权的确定，有充分的时间为适当的处置。

2.决算期届至。决算期是最高额抵押合同的一个重要内容，是确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间。如果最高额抵押合同中约定了决算期，则决算期届至时，最高额抵押权所担保的债权额即自行确定。最高额抵押权之所以设有决算期制度，除为满足确定最高额抵押权的需要外，还具有排除抵押物所有人行使确定请求权的效力。如前所述，按照日本民法的规定，抵押物所有人于最高额抵押权设定3 年后可以行使确定请求权。在这3年期间， 抵押物所有人原则上须忍受最高额抵押权的存续。只有于最高额抵押权设定3年后， 如抵押物所有人行使确定请求权，最高额抵押权才能确定。在这种情况下，最高额抵押权人要时时顾虑抵押物所有人行使确定请求权，而使自己处于不利地位。为解决这一问题，法律上规定了决算期制度，使抵押物所有人不得行使确定请求权而使最高额抵押权所担保的债权于决算期届至前确定，从而最高额抵押权人的地位因有决算期的约定而较为安稳。应当指出的是，最高额抵押合同的决算期与存续期并不是同一个概念。前者系由抵押权人与抵押物所有人之间约定的，是确定最高额抵押权所担保的债权额的时间;而后者是抵押债务人与抵押权人之间约定的，是抵押债务人与抵押权人交易合同的存续时间。决算期届至，只发生最高额抵押权所担保的债权额确定的后果，并不当然使抵押债务人与抵押权人之间的交易合同完全终止。同时，存续期届至时，被担保的债权不再有发生的可能性，将导致最高额抵押权的确定。最高额抵押权的决算期与债务清偿期亦不同。债务清偿期是抵押债务人履行债务的时间，可以为期日，也可以为期间。所以，当事人于决算期外，可以另订清偿期。但决算期、存续期、清偿期之间又有一定的联系。如果当事人没有约定清偿期，而仅约定抵押合同存续期的，则抵押合同存续期间的届至即为清偿期的届至; 如果当事人也未约定抵押权存续期的，则决算期同时为清偿期。

3.债权发生的可能性消灭。如果最高额抵押权所担保的债权已没有发生的可能性， 则构成最高额抵押权确定的原因。 《日本民法典》第398条之二十第1项规定：应担保的债权的范围变更、交易终止或因其他事由，应担保的原本确定不发生时，最高额抵押权应担保的债权确定。最高额抵押权所担保的债权发生的可能性消灭的原因主要有三个： (1)一定种类交易的终结。如果最高额抵押权所担保的债权系基于一定种类交易所发生的，则于该交易终结时，债权亦无发生的可能性，最高额抵押权即应确定。当事人之间的交易关系的终结，完全取决于双方的意思。所以，交易双方当事人合意终结交易关系，二者间的交易关系即为终结，第三人不得干涉。即使只有一方当事人有终结继续交易的意思，亦应认为交易关系的终结;(2)继续性交易合同的终止。 如果最高额抵押权所担保的债权系基于继续性交易合同所产生的债权，则于该合同终止时，该债权已丧失发生的可能性，最高额抵押权即应确定。如果继续性交易合同已被解除的，亦发生同样的后果;(3 )最高额抵押权所担保的债权决定标准变更。最高额抵押权所担保的债权决定标准有所变更，而按变更后的标准，被担保的债权无再发生的可能性时，最高额抵押权即应确定。

4. 抵押物被强制拍卖。在抵押关系存续期间，如果抵押物被强制拍卖，则抵押权消灭。所以在最高额抵押权存续期间，如果欲强制拍卖抵押物，则必须使最高额抵押权确定。因此，抵押物的强制拍卖亦成为最高额抵押权确定的原因。《日本民法典》第398条之二十第1项第2 款规定：最高额抵押权人就抵押不动产申请拍卖时，最高额抵押权应担保的原本确定，但以已有拍卖程序开始时为限;第4 款规定：最高额抵押权人自知对抵押不动产的拍卖程序开始时起，经过两个星期时，最高额抵押权应担保的原本确定。

(二)减额请求权和消灭请求权

所谓减额请求权，是指在最高额抵押权确定后，当事人请求减少最高额抵押权的最高额的权利。《日本民法典》第398 条之二十一规定："于原本确定后，最高额抵押权设定人，得请求将最高额抵押权的最高额，减至现存债务额与以后二年间发生的利息或其他定期金及因债务不履行所发生的损害赔偿额的总额。"法律规定当事人的减额请求权的目的，在于使抵押物所有人有利用抵押物剩余担保价值的可能，同时间接牵制恶意的债权人。行使减额请求权应具备下列条件：(1)当事人应为抵押物的所有人。抵押物所有人的债权人能否代位行使减额请求权，日本学者间存有争议。我们认为，减额请求权并非专属于抵押物所有人行使的权利。在抵押物所有人怠于行使减额请求权，而有害于债权人的债权时，抵押物所有人的债权人自可代位行使减额请求权;(2)最高额须已经确定。减额请求权的行使，以最高额抵押权确定为前提。没有确定的最高额抵押权，不是减额请求权行使的对象。就是说，最高额抵押权确定之前，尽管现存债权额低于最高额，亦不得行使减额请求权。这是因为，在最高额抵押权确定之前，无法预测将来是否有担保债权的发生。即使发生，其数额多少，亦无法得知。而最高额抵押权确定后，担保债权已确定，嗣后所增加的仅为被担保债权的利息等，其发生时间及数额均已确定，减额请求权方能存在。根据日本民法的规定，减额请求权一经行使，最高额抵押权的最高额即减至现有的债务额加上以后二年间发生的利息、其他定期金及因债务不获履行发生的损害赔偿金的总和。因减额请求权的行使而发生的最高额的减少，性质上是一种物权的变动。故不仅对当事人间发生效力，对于第三人的权益亦有所影响。所以，最高额的减额必须办理变更登记。

所谓消灭请求权，是指在最高额抵押权确定后，当事人于债权额超过最高额时，得支付或提存等于最高额的金额，以消灭最高额抵押权的权利。《日本民法典》第 398条之二十二规定："于原本确定后， 现存的债务额超过最高额抵押权的最高额时，为担保他人债务而设定最高额抵押权的人，或就抵押不动产取得所有权、地上权、永佃权或得对抗第三人的承租权的第三人，得支付与其最高额相当的金额或者将其提存，而请求最高额抵押权消灭。"法律规定消灭请求权制度的目的，在于保护与最高额抵押权有重大利益关系的人的利益，使其可以采取有利措施消灭最高额抵押权，以利于自己充分利用抵押物的经济价值。行使消灭请求权应具备下列条件：(1)消灭请求权的当事人应为与抵押物有重大利益关系的人，但主债务人没有消灭请求权。因为，主债务人对其债务应负全部清偿责任，赋予主债务人以消灭请求权，也不能使主债务人免去余额债务。所以，主债务人享有消灭请求权没有实际意义。按照日本民法的规定，可以行使消灭请求权的人包括：为他人债务而设定最高额抵押权的人(物上保证人)、就抵押物取得所有权的第三人、就抵押物享有用益物权的人(包括地上权人、永佃权人)、得对抗第三人的承租权人;(2)最高额须已经确定。与减额请求权一样， 消灭请求权的行使也须以最高额抵押权的确定为前提条件，未确定最高额抵押权非为消灭抵押权的行使对象。这是因为，在最高额抵押权确定前，尽管就现存的被担保债权额为全部清偿，最高额抵押权亦不消灭。同理，在现存的债权额超过最高额时，也无法因提存最高额而使最高额抵押权消灭。只有在最高额抵押权确定后，现存的债权额高于最高额时，消灭请求权人才有可能提出与最高额相当的金额而消灭最高额抵押权。如果现存的债权额低于最高额，仅须支付现存的担保债权额即可消灭最高额抵押权。此时，消灭请求权就没有行使的必要。因此，有些学者主张，消灭请求权的行使须以现存的债权额超过最高额为要件。在现存债权额低于最高额时，当事人表示愿意支付或提存最高额以消灭最高额抵押权的，实际上具有第三人清偿的效力;(3)当事人须支付或提存与最高额相当的金额，并作出消灭最高额抵押权的明确意思表示。消灭请求权人行使消灭请求权而消灭最高额抵押权后，当事人应当办理最高额抵押权注销登记。